Sentencia Penal Nº 220/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 32/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 220/19
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO
P.A. 32/19
En la Ciudad de Cádiz, a veintitrés de julio de dos mil diecinueve
Vistos por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos de P.A. nº 32/19 dimanante de las D.P.
897/16 del Juzgado Mixto nº 3 de Chiclana de la Frontera, seguidos por presunto delito de APROPIACION
INDEBIDA, contra Baldomero defendido por la letrada Sra. MARIA ROSARIO BENITEZ BARRIOS, siendo
acusación particular Benito asistido por el Letrado Sr. JOAQUIN GUERRERO BEY y parte el Ministerio Fiscal.
Interviniendo como interprete ASIA GJERGJA con pasaporte N NUM000 .

Antecedentes

PRIMERO. Por el fiscal se califican los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art 253, en relación con el articulo 250.1.6ª C.P., de los que consideró responsable como autor a Baldomero , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Benito en la cantidad de 16.600 euros más los correspondientes intereses legales desde noviembre del año 2016, y sin perjuicio de aquellos otros perjuicios económicos que pudieran resultar acreditados en el acto del juicio; y costas procesales.

La acusación particular considera los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 253 y 250.1.6ª CP, y de un delito de robo del articulo 234 del mismo Código, de los que consideró responsable como autor a Baldomero , concurriendo la circunstancia agravante modificativa de la responsabilidad criminal de abuso de confianza del articulo 22.6ª CP, solicitando se impusiera por el delito de apropiación indebida la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito de hurto la pena de prisión de 18 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Benito en la cantidad de 16.000 euros; y costas procesales, incluyendo las de la Acusación Particular.

La defensa del acusado, por su parte, entendió que procedía la libre absolución de su defendido, con declaración de las costas de oficio en sus conclusiones provisionales.



SEGUNDO.- Convocado el Juicio Oral , se celebro dicho acto . Al inicio el Mº Fiscal añadió a la conclusión 6º la pena de 8 meses de multa con cuota diaria de 8 euros , adhiriéndose la acusación particular y la defensa impugnó la documental especialmente f 30 y se practicaron de las pruebas propuestas y admitidas, tal como consta en la grabación En dicho trámite, las acusaciones y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Baldomero trabajaba en el Restaurante Mar y Monte sito en Conil de la Frontera, propiedad de Benito , en calidad de hombre de confianza del dueño ,para lo cual gestionaba la compra de determinados productos y mercancías con los proveedores que los adquiría para el negocio. Baldomero se encargaba personalmente de abonar las compras a los proveedores y mayoristas así como de gestionar el pago de la parte de las nominas que se hacia en efectivo a los empleados del restaurante, ya que otra parte la abonaba Benito a través del banco , con plena libertad de acción.

No ha quedado acreditado que el acusado hubiera retirado de la caja del establecimiento de restauración la cantidad de 16.000 euros al objeto de satisfacer los salarios del mes de octubre de 2016 devengado por los empleados del local de comidas y que se quedara con dicha suma .

Baldomero desde el 8-11-16 no regresó al establecimiento, ni contestó a llamada alguna, estando en paradero desconocido habiéndose llevado el vehículo de la empresa Ford Fiesta matricula JU-....-CM ,valorado pericialmente en 600 euros, que estaba destinado al servicio del Restaurante Mar y Monte, siendo utilizado por Baldomero o por cualquier empleado . El citado vehículo fue devuelto a Benito por la policía el 8-5-17.

Fundamentos

PRIMERO.- El delito de apropiación indebida del art 253 del CP requiere como elementos del tipo objetivo: a) Que el autor reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Baldomero en el acto del juicio ha negado los hechos por los que viene acusado,afirmando que antes de que Benito fuera el propietario del restaurante Mar y Monte el era encargado de dicho negocio, pero desde que lo adquirió Benito el encargado era Roman y que el ,y en concreto el día 8-11-16, trabajaba como cocinero y relaciones publicas, pero no llevaba la contabilidad , ni realizaba los pagos a los proveedores, ni el pago de nominas a los trabajadores, ni tenia acceso al dinero, siendo Roman ,como encargado, quien hacia la caja y le daba dinero para pequeñas compras diarias, como la carne.

No obstante de la prueba testifical practicada en juicio ha resultado acreditado que el acusado tenia un papel mucho mas relevante en el negocio.

Así, Roman aunque declaró que el era el encargado del restaurante manifestó que el acusado era su jefe , que realizaba mas funciones que las de cocinero , que llevaba el control de las compras y era amigo y socio del dueño, su persona de confianza. Rubén declaró que el 8-11-16 trabajaba en el restaurante y que el acusado ejercía como socio, hacia la caja con Roman y los pagos al personal y Lucía ,empleada del restaurante, manifestó que el acusado era su jefe, que era quien realizaba los pagos a proveedores, adquiría suministros y pagaba las nominas, y que ella creía que era el dueño del restaurante.

Siendo estas declaraciones coincidentes hemos de tener por acreditado que el acusado era quien gestionaba el restaurante. Ello es ademas lógico pues, como ha declarado en juicio Benito , el es profesor de golf y al ser Baldomero amigo desde hacia años y anteriormente el encargado del restaurante, cuando el lo compró Baldomero siguió con esa responsabilidad.

Es también significativo que el acusado en un momento de su declaración, hablando de los empleados del restaurante los llamase 'mis trabajadores ', para inmediatamente corregir el desliz llamándolos 'mis compañeros'.

No obstante no ha resultado acreditado que el acusado hubiera retirado de la caja del restaurante la suma de 16.000 euros destinadas al pago de los salarios del mes de octubre de 2016 de los trabajadores y que no hiciera tal pago haciendo suya esas cantidades.

Aunque Benito afirmó en juicio que el dinero de caja era unos 90.000 euros al mes, ello es insuficiente para tener por acreditado tal extremo, siendo lo lógico que en tal negocio las ganancias fluctúen por temporadas .

Consta en los folios 30 y 31 de las actuaciones unos llamados ' cierres de caja acumulados' relativos a los meses de agosto a noviembre de 2016. En los mismos figura el total facturado en el mes y la media por cierre.

No obstante aunque en ellos se haga referencia a cantidades abonadas en efectivo y en tarjeta y al nº de tickets emitidos , no existe ningún documento, ni contabilidad que acredite que su contenido se corresponde con la realidad. En este sentido ha de destacarse que al folio 100 de las actuaciones obra certificado del Registro Mercantil de Cádiz de fecha 10-2-17 en el que consta que la sociedad Mar y Monte Conil SL no tiene presentada ni depositadas cuentas anuales ni presentado ni legalizados libros contables y que en juicio se le exhibió a Benito su declaración en fase de instrucción (f 24 y ss) en la que consta que SSª le requiere para que aporte en el plazo de dos meses informe de la contabilidad interna realizada por el Sr Jose Miguel y de toda la documental de la empresa debidamente ordenada,manifestando el Sr Benito que desconocía por que Jose Miguel no entregó en el juzgado la contabilidad . Lo cierto es que no obra en autos libros o informe contables declaración a la Agencia Tributaria u otra documental que pudiera acreditar los rendimientos del restaurante.

Ademas no se ha practicado ninguna prueba que acredite el numero de trabajadores de la empresa -mas allá de los que han depuesto en juicio- , ni a quienes se les pudiera adeudar el salario de octubre de 2016 ,ni la cuantía a la que pudieran ascender este, pues de la declaración de Benito y de los empleados en juicio solo ha resultado probado que los trabajadores percibían parte del salario en efectivo ,que les abonaba Baldomero , y parte a través del banco, que pagaba Benito , y coincidiendo también todos en que Benito pagó la nomina de octubre de 2016, no se ha preguntado en juicio a los trabajadores sobre la cantidad percibida, ni la acusación particular ha aportado la documental bancaria que pudiera cuantificarla, ni en definitiva obra en autos ninguna nomina de los trabajadores.

Por tanto si bien el acusado realizaba parte del pago de los salarios en efectivo ,no ha quedado acreditado que a la fecha de 8-11-16 tuviera en su poder 16. 000 euros procedentes de los ingresos por caja del negocio que estuvieran destinados al pago de nominas , ni que el acusado se la apropiara . En consecuencia no concurren los requisitos del delito de apropiación indebida respecto de los hechos analizados .



SEGUNDO.- En cuanto al vehículo Ford Fiesta matricula JU-....-CM , el acusado declaró en juicio que era suyo aunque no figurase así en los papeles y, efectivamente, consta en la DGT como titular Mar y Monte Conil SL - empresa de la que según los asientos del Registro Mercantil de Cádiz (f 97 y ss ) Benito es su único socio y tiene entre sus actividades la hostelería y restauración - sin que se haya practicado prueba alguna que acredite que esa titularidad sea meramente formal .

Sentado por tanto que el vehículo Ford Fiesta matricula JU-....-CM pertenece a tal sociedad unipersonal ,de la testifical practicada en juicio de los empleados del restaurante se desprende que el coche estaba destinado al servicio del negocio ,siendo utilizado por Baldomero o por cualquier empleado que lo necesitara.

Coinciden también los testigos que depusieron en juicio en que Baldomero y el coche desaparecieron el 8-11-16, debiendo tenerse por acreditado que Baldomero se lo llevó , pues su versión de que al irse dejó el coche a un vecino que le dijo que Benito le dijo que podía quedárselo no es creíble, ya que no se ha solicitado la testifical del referido vecino y porque no hay razón alguna para dudar de la empleada Lucía que declaró que después del día 8-11-16 Baldomero no volvió a aparecer por el restaurante ,pero lo vio conduciendo ese vehículo.

Benito declaró en juicio que lo recuperó a través de la policía , constando en el atestado que ello acaeció el 8-5-17.

El vehiculo ha sido valorado en 600 euros como consta en el informe de tasación(f .93) no desvirtuado en forma alguna.

Concurren pues todos los requisitos del delito de apropiación indebida enumerados en el fundamento jurídico anterior ,pues Baldomero tenía el vehículo a su disposición unicamente para atender a las necesidades del negocio,como p.ej hacer compras, y al dejar de trabajar en el restaurante se lo llevó, dándole por tanto un uso distinto de aquel para el que fue autorizado. Ello lógicamente causó un perjuicio a la propiedad que se vio privada del mismo, máxime cuando, como ya hemos dicho , era utilizado por los empleados para atender las necesidades del restaurante, conociendo Baldomero que se excedía de las facultades concedidas, pues reconoció en juicio que podía disponer del coche para ir por carne y verdura con permiso del dueño.

Procede por tanto condenar a Baldomero como autor ( art 28 del CP) de un delito de apropiación indebida del art 253 del CP.

La acusación particular ha calificado estos hechos como un delito de hurto del art 234 del CP, pero la circunstancia de que el acusado tuviera la posesión o disponibilidad del vehículo determina que no estemos ante un hurto . Como argumenta la sentencia del TS de 12-5-00 la diferencia con el delito de hurto no sólo radica en la concurrencia del elemento de la defraudación por el sujeto activo de la confianza, o al menos de la buena fe, que el propietario del dinero o de la cosa deposita en el autor del hecho. También en que la esencia de la apropiación está en el ataque a la propiedad del dueño, puesto que la posesión de la 'res furtiva' ya la tenía el acusado, en tanto que el hurto ataca a la vez y de modo pleno ambas facultades dominicales -posesión y propiedad-, de modo que bastará reconocer esa previa posesión de la cosa por el 'accipiens' para tipificar el hecho como apropiación y no como hurto.



TERCERO.- El art 250.1 del CP dispone : El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando(...)6º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservado para a aquellos supuestos excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos. La STS. de 20-6-2001 precisa que la agravación específica de abuso de relaciones personales, junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional, aparecen caracterizadas 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa.

Aunque Benito pudiera tener una relación de amistad y confianza con el acusado ello no fue lo que determinó que este pudiera usar el vehículo, pues era usado por cualquier empleado que lo necesitara ya que estaba destinado a atender las necesidades del restaurante. En consecuencia, al no haberse concedido el uso por ese plus de confianza no concurre el subtipo agravado analizado.



CUARTO .- Se impone al acusado la pena de SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



QUINTO.- - Se imponen al acusado las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular ( art 123 del CP y 240-2º de la LECR) , si bien estas por mitad al ser absuelto de uno de los delitos por los que formulaba acusacion.

Fallo

CONDENAMOS a Baldomero como responsable en concepto de autor de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA , ya definido, a las penas de SEIS MESES de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas del procedimiento incluidas la mitad de la correspondientes a la acusación particular .

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con los prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de Apelación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala , para ante la Sala de lo Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con los prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de Apelación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala de lo Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.