Sentencia Penal Nº 220/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 76/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN 3ª.
ROLLO APELACIÓN n.º 76/2019.
Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL N.º 10 DE MÁLAGA
Procedimiento Abreviado 199-15
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ
MAGISTRADOS
D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ
D. LUIS MIGUEL JIMÉNEZ CRESPO
SENTENCIA Nº 220/19
En Málaga a 7 de JUNIO de 2019.
Vistos en grado de apelación por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos de Procedimiento
Abreviado 199-15 procedentes del Juzgado de lo Penal n. º 10 de Málaga y seguidos por un presunto delito
de estafa; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento Procedimiento Abreviado 199-15, por el Juzgado de lo Penal n.º 10 de Málaga se dictó Sentencia con fecha de 31 de enero de 2019, con el siguiente fallo: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Jose Pedro como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad documental del art. 392 del Código Penal en relación con el art. 390.1 del mismo texto legal a una pena de prisión de 6 meses, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales. QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Jose Pedro como autor criminalmente responsable de un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248, 249 y 16 del C.P. (...) a las pena de un de prisión de 3 meses, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Por el Procurador Sr. DOMENECH MORENO , en nombre y representación de Jose Pedro , presentó recurso de apelación frente a la citada Sentencia.

Se admitió a tramite el recurso de apelación, y evacuado el traslado legalmente previsto, se remitieron a la Audiencia Provincial las actuaciones, correspondiendo a esta Sección el conocimiento del presente recurso conforme a las normas de reparto establecidas, habiendo emitido el Ministerio Fiscal informe.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, sé incoó el correspondiente rollo, registrado al n.º 76 de 2019, se turnó de ponencia y, se señaló para votación y fallo el de hoy.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Luis Miguel Jiménez Crespo.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación presentado por Procurador Sr. DOMENECH MORENO , en nombre y representación de Jose Pedro , se mantiene que es de aplicación el principio de non bis in idem y no se puede condenar al recurrente por dos delitos cuando el elemento subjetivo de ambos delitos (el de falsedad y el de estafa es el mismo). Por otro lado, se dice que el delito de estafa requiere un acto de disposición patrimonial y la causación de un perjuicio que en este caso no se ha llegado a producir, no existiendo tampoco ánimo de lucro pues se dice que no se ha acreditado que el condenado se tratara de lucrar. Solo quería comprar un bien a plazos y si se admite que para ello presentó una nómina falsa., por lo que se solicita que se le absuelva del delito de estafa.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal presentó informe interesando la desestimación del recurso interpuesto asumiendo la fundamentación jurídica de la sentencia que se recurre, haciendo una larga exposición de toda la jurisprudencia y doctrina constitucional acerca de la apreciación de la prueba por parte del Juzgador 'a quo' y de las razones por las que considera que no se ha producido el error invocado por la parte recurrente en el presente caso.



TERCERO.- El motivo en que se funda el recurso de apelación interpuesto es la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia pues con arreglo a la misma no se puede concluir que se haya acreditado que concurren los elementos que conforman el tipo del delito de estafa del que se acusa al condenado.

En este sentido, y con carácter general, conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial constitucional aquella que afirma que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio y pleno que otorga al Tribunal ad quem plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' ( SSTC núm. 124/83, núm. 145/87, núm. 194/90, núm. 21/93, núm. 120/94, núm. 272/94 y núm. 157/95 entre otras), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( SSTC núm. 15/87, núm. 17/89 y núm.

47/93 entre otras), añadiendo a lo anterior, que nada impide al Tribunal dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo', pues como advierte el máximo intérprete constitucional en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo ( SSTC núm. 172/97, FJ 4º, y en igual sentido, las SSTC núm. 102/94, núm. 120/94, núm. 272/94, núm. 157/95 y núm. 176/95) y, en consecuencia, puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC núm. 124/83, núm. 23/85, núm. 54/85, núm. 145/87, núm. 194/90, núm. 323/93, núm. 172/97 y núm. 120/99). Sin embargo, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Y es que dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio (núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad), único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), sólo es posible revisar dicha apreciación probatoria en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez de instancia tuvo con exclusividad. Es decir, que el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica (haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria), pero no en las pruebas de índole subjetiva, donde es decisivo el principio de inmediación (nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el Tribunal ad quem no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados. Doctrina esta que cobra especial relevancia en los casos de apelación de sentencias absolutorias, pues como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional núm.

167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre (seguida entre otras por las SSTC núm. 170/2002, de 30 de septiembre, núm. 197/2002, núm. 198/2002 y 200/2002, todas de 28 de octubre, núm. 230/2002, de 9 de diciembre, núm.

41/2003, de 27 de febrero, núm. 68/2003, de 4 de abril, núm. 118/2003, de 16 de junio, núm. 10/2004, de 22 de marzo, núm. 50/2004, de 30 de marzo, núm. 112/2005, de 9 de mayo, núm. 170/2005, de 20 de junio, núm.

164/2007 de 2 de julio, núm. 78/2008, de 11 de febrero, núm. 49/2009, de 11 de febrero, y núm. 118/2009, de 18 de mayo), está proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE, que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 324/2005, de 12 de diciembre, núm.

24/2006, de 30 de enero, núm. 90/2006, de 27 de marzo, núm. 3/2009, de 12 de enero, núm. 21/2009 de 26 de enero, núm. 119/2009, de 18 de mayo, o núm. 170/2009, de 9 julio entre otras).

De esta forma, partiendo de las anteriores premisas, y dado que en el presente caso la convicción del Juzgador a quo se funda en unas pruebas de marcada índole objetiva, la función revisora de la apelación queda limitada a contrastar que sus inducciones y deducciones sean acordes a las reglas de la lógica, pues como se ha dicho no goza el órgano 'ad quem' de privilegiada óptica que la inmediación otorgó a aquél en la apreciación probatoria, no se advierte por este Tribunal ni el alegado error en la valoración de la prueba practicada ni tampoco que la misma sea insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente condenado.

Así el Juzgador de instancia, de forma lógica y racional, funda su convicción en el resultado de las pruebas practicadas consistentes explicando con claridad, concisión y contudencia las razones que llevan al Juzgador de Instancia a considerar que el acusado no solo es autor de un delito de falsedad (admitido en el recurso) sino también de un delito de estafa.

En definitiva, la valoración que se hace por parte del Juzgado de lo Penal cumple con todos los requisitos jurisprudenciales y legales antes expuestos para mantener la misma pues no se aprecia los graves defectos antes expuestos que podría justificar la revisión de la misma.

En conclusión, no se aprecia que en la Sentencia recurrida haya habido el error en la valoración de la prueba que se esgrime en el recurso, por lo que éste debe ser desestimado.



CUARTO.- Concurrencia de los elementos del delito de estafa. El tráfico mercantil es marco en el que no siempre las expectativas de los contratantes se ven logradas. El incumplimiento de la obligación genera responsabilidad, en el ámbito jurídico-privado, cuando ha mediado dolo o culpa ( cfr. art. 1.101 Código Civil ).

Sin embargo, no siempre acarrean, además, una sanción penal. No todo negocio jurídico fallido, o viciado de nulidad absoluta, en el campo del derecho privado, puede transmutar su área propia en busca de una criminalización, para ello, habrá de reunir la totalidad de los elementos estructurales definitorios de una figura delictiva. En el caso de autos las partes acusadoras han invocado la de estafa - en su modalidad agravada - analicemos cada una de ellas.

Debe traerse a colación la doctrina jurisprudencial que identifica los siguientes elementos integradores del delito de estafa: 1º) Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973 , y hoy, tras la Ley 8/83 y el Código Penal de 1995, concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece. El engaño, nervio, alma y sustancia de la estafa, antes deducido de la serie de ardides que el código enumeraba como hipótesis más usuales de la maliciosa actividad del agente, y que hoy el legislador, sin descender a enunciados ejemplificativos, sitúa a la cabeza del precepto invocado, añadiendo la condición de ' bastante', es decir, de suficiencia e idoneidad para originar el error e inducir al sujeto pasivo a la realización del acto de disposición patrimonial, alusiva a la necesidad de que el engaño tenga ' entidad suficiente para que en la convivencia social sea normalmente considerado como estimulo operativo del traspaso patrimonial', sin que se marginen o rechacen consideraciones de índole subjetiva, ya que la idoneidad del engaño ha de valorarse, tratándose, en suma, de un concepto pleno de relativismo, que debe apreciarse intuitu personae.

2º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

3º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

4º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

La determinación de la suficiencia del engaño no puede definirse de modo genérico, sino que necesita ser examinada en cada caso concreto. Al respecto la jurisprudencia tiene declarado ( SSTS 4-5-01, con cita de las anteriores de 16-6-95, 31-12-96, 20-7-98, 17-9-99 y 19-6-00), que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir. En estos supuestos cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa ( STS 11-6-02), no así en los supuestos de incumplimiento civil, en los que se observa normalmente una actividad encaminada a llevar a efecto el contrato, no lográndose este objetivo, debido a una serie de factores que aparecen normalmente acreditadas en el proceso correspondiente. En definitiva, la estafa no supone criminalizar todo incumplimiento contractual, puesto que el ordenamiento jurídico tiene remedios apartados de los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y ultima ratio del Derecho Penal, a fin de restablecer siempre el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios civiles, como es el dolo contractual.

En el presente caso, tal y como se expone en la Sentencia recurrida, concurren todos ellos incluido el el engaño, antecedente, precedente o concurrente ( STS. de 20 de diciembre de 2006 ), no subsequens o surgido después del incumplimiento ( ST. AP. de La Rioja de 12 de diciembre de 2007 ), que además fue adecuado, eficaz, suficiente y bastante ( STS. de 13 de abril de 2010 ), y ello por las propias consideraciones que sobre el particular se hacen en la Sentencia en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la misma. La utilización de una nómina cuya falsedad se admite iba a dirigida a adquirir un Ipad en el Corte Inglés de forma aplazada, siendo ello una maniobra ciertamente engañosa utilizando además un medio eficaz parar ello. El hecho de que fuese descubierto y, en consecuencia, no se pudiera llevar a cabo y consumar la estafa, no quiere decir ni impide que el delito se cometiese ( STS 598/03 de 22 de abril ). La consideración de estafa de esta conducta ha sido reconocida además en numerosas sentencias, entre ellas, la SSTS 1738/02 de 23 de octubre . El ánimo de lucro era evidente pues pretendía acceder a un objeto a través de una financiación simulando tener una solvencia que no poseía. Por último señala que cuando la estafa se comete utilizando para ello la falsedad en documento mercantil, como ocurre en el presente caso, la punición y castigo separado de ambas conductas es perfectamente viable pues con la falsificación se ocasiona un daño diferente al patrimonial, relativo a la quiebra de la confianza en la eficacia probatoria de tales documentos, y todo ello en concurso medial ( STS 1655/03 ) tal y como fue apreciado por la Sentencia recurrida en el último párrafo del fundamento de derecho cuarto.

El Juzgado de lo Penal tiene en cuenta todas estas circunstancias valorando la prueba practicada tal y como ha quedado constancia más arriba, para llegar a la conclusión de que se dan todos los elementos del tipo de estafa, conclusión esta que comparte esta Sala, por lo que, como se ha dicho antes, el recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal. Por tanto, atendido lo anterior, no existiendo temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos de pertinente aplicación, la Sala acuerda,

Fallo

Que debemos acordar y acordamos la desestimación de los recursos de Apelación interpuestos por el Procurador Sr. DOMENECH MORENO , en nombre y representación de Jose Pedro , contra la Sentencia de fecha 31 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 10 de Málaga en los autos Procedimiento Abreviado 199-15; y , en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente Resolución, previniéndoles que, contra ella, no cabe Recurso Ordinario alguno y, en su momento, devuélvase el testimonio de particulares al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por este su Auto, del que también se unirá testimonio al Rollo de Sala correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.