Sentencia Penal Nº 220/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 384/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA
Plaza del Juez Elío/Elío Epailearen Plaza, Planta 2 Solairua
Pamplona/Iruña 31011
Teléfono: 848.42.41.06 - FAX 848.42.41.56
Email.: audinav2@navarra.es
SEN05
Juicio Rápido 0000161/2019 - 00
Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña
Sección: D
Proc.: APELACIÓN JUICIO RÁPIDO
Nº: 0000384/2019
NIG: 3122748220190000422
Resolución: Sentencia 000220/2019
S E N T E N C IA Nº 000220/2019
Ilmos./a Sres./a
Presidente
D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)
Magistrada/o
Dª RAQUEL FERNANDINO NOSTI
D. RAFAEL LARA GONZÁLEZ
En Pamplona/lruña, a 04 de noviembre del 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los llmos./a Sres./a Magistrados/a
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 0000384/2019 ,
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5
de Pamplona/lruña, en los autos de Juicio Rápido n º 0000 161/2019 - 00 , sobre delito lesiones y violencia
doméstica y de género. lesiones y maltrato familiar; siendo apelante, Elena representado por la Procuradora
Dª. VIRGINIA BARRENA SOTÉS y defendida por el Letrado D. AITOR TAPIAS PRIETO; y apelado, el MINISTERIO
FISCAL; Victor Manuel representado por el Procurador D. BARTOLOME CANTO CABEZA DE VACA y defendido
por la Letrada Dª. SHEILA VILLANUEVA BAZTÁN.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 07 de junio del 2019, el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/lruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: '1.-QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Elena , como autora criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de maltrato no habitual del art. 153.2 y 3 CP a las siguientes penas : a. - pena de 4 meses de prisión, b. - privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; d. - privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años, e. - la prohibición de acercarse a Victor Manuel a su domicilio, lugar de trabajo, lugares frecuentados o lugar donde se encuentre a una distancia inferior a los 100 metros, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento durante 1 año y 4 meses, prohibición de alejamiento que no regirá cuando el mismo acuda al domicilio de la tía de su pareja a visitarla, domicilio que se fijará en concreto en ejecución de sentencia cuando se requiera al Sr. Victor Manuel la dirección exacta.

f. - a indemnizar al Sr. Victor Manuel en la cuantía de 35 euros, cuantía que devengará los intereses del art.576 CP g. -Se le condena al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

2. QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Victor Manuel de la comisión de un delito de maltrato del art. 153.2 y 3 CP, de un delito de amenazas del art. 171. 4 CP y de dos delitos de injurias del art. 173.4 CP de los que venía siendo acusado con toda clase de pronunciamientos favorables.

3.- Firme la presente resolución, dedúzcase testimonio de la misma a la Ejecutoria n° 542/ 2018 del Penal n °1 de Pamplona a los efectos oportunos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/n permanecido cautelarmen te privado s de libertad p r esta causa.

Llévese certificación de la presente Sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma ante este Juzgado dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación, correspondiendo el conocimiento del recurso a la Audiencia Provincial de NAVARRA. El/ los acusado/s juzgado/s en ausencia podrá/n recurrir la Sentencia en anulación con iguales requisitos que los previstos para el recurso de apelación una vez que le/s sea no tificada personalmente.

Lo que pronuncio, ordeno y firmo, juzgando definitivamente en la instancia por esta Sentencia, en lugar y fecha 'ut supra '.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Elena

CUARTO.- en el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal y el procurador de los Tribunales D. Bartolomé Canto Cabeza de Vaca en nombre y representación de D. GA Victor Manuel , impugnaron el recurso.

QUINT O.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Segunda de esta Audie ncia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose día para su deliberación, votación y fallo.

II.- H E C H OS P R O BA D OS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- Se dirige la acusación contra Elena , nacida el NUM000 de 1975, con DNI NUM001 y con antecedentes penales vigentes pero no computables a efectos de reincidencia, la cual estuvo casa con el Sr.

Victor Manuel , teniendo en común un hijo de nombre Luis Francisco , en la actualidad mayor de edad.



SEGUNDO.- Se declara probado que sobre las 22:20 hor as del día 1 de mayo de 2019, el Sr. Victor Manuel se encontraba en compañía de su actual pareja y dos amigos más en las proximidades de la C/ Panueva de la localidad de Tafalla, cuando se cruzó con su ex mujer, la encausada Sra. Elena , la cual iba en compañía del hijo común, Luis Francisco , de 19 años. Cuando el Sr. Victor Manuel estuvo a la altura de su ex mujer y de su hijo, le dijo a éste que tenían una conversación pendiente, a lo que la Sra. Elena le dijo 'que es tu hijo', diciéndole el Sr. Victor Manuel que sí pero que no quería serlo. A raíz de esto se inició una discusión entre ambos en el curso de la cual el Sr. Victor Manuel le recriminó a la Sra. Elena que hubiera dicho que él hubiera robado unas joyas cuando en realidad fue ella la que lo hizo, por lo que le dijo que era una ladrona. En ese instante, la Sra.

Elena , con el ánimo demenoscabar la integridad corporal de su ex marido, le propinó un bofetón

TERCERO.- Se declara probado que como consecuencia de estos hechos el Sr. Victor Manuel lesiones consistentes en contusión malar. Dichas lesiones requirieron objetivamente para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin precisar tratamiento médico o quirúrgico, alcanzando su sanidad o estabilidad lesional tras 1 día de perjuicio personal básico, sin secuelas.



CUARTO.- No se ha probado que el día 1- 05-19, el Sr. Victor Manuel se dirigiera a la Sra. Elena las expresiones 'sin vergüenza, mentirosa', y le amenazara con que 'le iba a hacer la vida imposible'.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, por la que Elena ha sido por la comisión de un delito de maltrato no habitual del art. 153.2 y 3 (sic) del Código Penal, su representación procesal interpone recurso de apelación solicitando de esta Audiencia Provincial su revocación y libre absolución.

La representación procesal de la recurrente alega error en la valoración de la prueba, motivo que desarrolla en los siguientes términos: " Sobre la prueba de cargo existente en el procedimiento, consta la declaración de Victor Manuel , la de su pareja, Doña Belinda , y su amig a Doña María Inés . Las declaraciones de los referidos no pueden considerarse prueba de cargo suficiente con el fin de enervar la presunción de inocencia.

Primeramente, la declaración del Victor Manuel , como parte interesada en el procedimiento, no resulta fiable a los efectos de ser considerada prueba de cargo suficiente. La Sente ncia de Instancia en su página nº 13 expresa que existe ausencia de incredibilidad subjetiva, pero dicho requisito no se cumple. En este sentido Victor Manuel abordó a su hijo junto con otras tres personas intentando mantener una conversación con él y negándose este a lo que respondió agarrándole del cuello. El Sr. Victor Manuel pudo estar movido por un móvil de resentimiento, al ser obviad a su petición de que su hijo conversase con él. Por otro lado, el acometimiento del Sr. Victor Manuel junto con sus allegados, resulta una actitud impropia para entablar una conversación con su hijo (supuestamente con el fin de arreglar sus problemas personales), sino que se aprecia un ánimo de amedrentar o crear una sensación de superioridad, que dista de un actuar de buena fe, y que deriva necesariamente en la existencia de resentimie nto.

En c uanto a la verosimilitud en el testimonio, los únicos testigos que corroboraron la versión del Sr. Victor Manuel fueron su pareja y su amiga, las cuales dieron una versión totalmente escueta y mecánica, propia de los relatos aprendidos. De hecho, si se aprecia la declaración testifical de ambas testigos, se de nota una retórica prácticamente idéntica a la declaración dada en fase de instr ucción y prácticamente en el mismo orde n y con las mismas palabras, carecie ndo de espontaneidad, y pudiendo haber aprendido un relato cerrado con el fin de exponerlo en el Plenario. El relato de las testigos y del Sr. Victor Manuel , pudo haber sido perfectamente diseñado con el fin de obtener una prueba de cargo frente a mi mandante, y en modo alguno se puede apreciar que existan datos periféricos fiables que corroboren la versión del Sr. Victor Manuel .

Por otro lado, la declaración de Doña Marcelina resulta un elemento que elimina la credibilidad del Sr. Victor Manuel . La Sra. Marcelina afirmó que no vio agresión alguna, y que escuchó las palabras ' vale Victor Manuel , vale Victor Manuel '. De esta última expresión se deduce claramente que alguien estaba intentando tranquilizar al Sr. Victor Manuel , por lo que, su actitud no hubo de ser ni mucho menos cordial, sino todo lo contrario. También cabe traer a colación que la testigo Doña Belinda , expresó en fase de instrucción que el Sr. Victor Manuel colocó su mano a la altura del pecho de su hijo Luis Francisco (lo que incluso corroboraría parcialmente el hecho de que le cogiera del cuello), por lo que hubo un acometimiento físico inicial, frente al que Luis Francisco no podía reaccionar al tener las bolsas de la compra en la mano. Ello ahonda en el móvil de resentimient o subyacente, de un padre probablemente frustrado o angustiado por no tener relación con su hijo.

Finalmente, se debe valorar que el Sr. Victor Manuel comenzó a llamar repetidame nte 'ladrona' a mi mandante, y el origen de dicha expresión surge de una supuesta imputación del robo de unas joyas.

De este modo, el Sr. Victor Manuel se vio movido por la inexistencia de relación con su hijo (llegando a existir un acometimiento físico), por el resquemor de que supuestamente se le imputara falsamente un robo de unas joyas por parte de mi mandante, y corroborando su malestar el hecho de que profiriera la expresión peorativa 'ladrona'', acreditativa de su alteración psicológica y móvil espurio.

Aún en el remoto supuesto que la Sra. Elena propinara una bofetada al Sr. Victor Manuel , la imputabilidad de la Sra. Elena como autora de criminalmente responsable queda en entredicho. Tanto mi representada como su hijo Luis Francisco , se vieron enfrentados e interrumpidos ante los comentarios del Sr. Victor Manuel que se encontraba escoltado por su pareja, hermano y novia de éste, recreando una sensación de superioridad, amenaza y tensión. Ante esta situación de acometimiento e intimidación, la bofetada se hubiera producido en un contexto de tensión y provocación por parte de l Sr. Victor Manuel que deriva necesariamente en una actitud defensiva por parte de la Sr. Elena y la inexistencia de animus laedendi .

Tanto el Sr. Victor Manuel como sus allegados produjeron una debilitación inconsciente bajo la presencia de una amenaza latente, esto es, el encuentro con el Sr. Victor Manuel escoltado en superioridad, quien desestabilizó tanto a mi mandante como a su hijo con diversos comentarios. Sensaciones que no manifiestan un rescoldo de resentimiento, enemistado de otra índole sobre los que pueda preconizarse un móvil de actuación por parte de la Sra. Elena .

Más bien, puede entenderse que la actuación de Elena fue un acto de defensa instintivo en el contexto habido." Y como segundo motivo alega la 'INEXISTENCIA DE IMPUTABILIDAD'; motivo que argumenta en los siguientes términos: " El Juez ' a quo' , dicho sea con todos los respetos, no ha tenido en cuenta a la hora de enjuiciar el presunto bofetón con el ánimo que movió la actuación de este, dada la contrariedad de las partes en la relevancia fáctic a, la comunicación no verbal, el paralenguaje , el movimiento kinésico y proxemia de las partes en los hechos, para acercarse y similar el furor que tuvieron estos, conforme recuerda la STS de 21 de mayo de 1996 que expone: 'debe atender se tanto al contenido de las expresiones o acciones como a las circunstancias de las personas, tiempo, lugar y ocasión' .

Para propinar una bofetada al Sr. Victor Manuel , éste debía de estar entre la distancia íntima y personal de mi mandante e hijo (no tendría mucha lógica que una bofetada se produjera sin existir un elemen to desencadenante). El Sr. Victor Manuel se encontraba en superioridad, agravando el grado de tensión al recortar distancia entre mi mandante e hijo y agarrarle del cuello al hijo previamente aumentando la necesidad de adoptar un estado de defensa culminante con la supuesta actuación de Elena de propinarle una bofetada.

De acuerdo con la teoría de la acción, primer elemento del delito puede existir ausencia de acción por fue rza irresistible que anule su voluntad en casos de amenaza. Tampoco se ha acreditado el paralenguaje de 'tenemos una convers ación pendiente' y 'ladrona', ni el acompañamiento corporal de estas palabras, que resultan imprescindibles para el sentido interpretativo del receptor del mensaje.

Sobre este particular cabe igualmente preguntarse porqué el Sr. Victor Manuel acude junto con otras tres personas a hablar con su hijo, cuando el intento de dicha conversación debiera haberse producido en la intimidad y lejos de personas ajenas. El móvil espurio y el resentimiento son patentes. Ante este contexto si la Sra. Elena reaccionó con una bofetada, la misma no debiera ser constitutiva de delito atendiendo al contexto y las circunstancias concurrentes.

Todo ello sin perjuicio de que no existió bofetada de ninguna clase.

Esta parte trae a colación los elementos integrantes del tipo penal contemplado en el art. 153 del C. P por los que este tribunal consider a subsumibles a la actuación de la Sra. Elena : ' a) La causación de un menoscabo de un menoscabo, por parte del acusado, en la persona de su víctima, o incluso maltrato, sin causar lesión ya que el tipo delictivo no lo exige.

b) Un ánimo 'laedendi' o de causar lesión, alojado en el ánimo del agresor.

c) La circunstancia objetiva de actuar el sujeto activo frente a persona de las que el art. 173.2 del Código Penal contempla, en este caso, la hija de su pareja sentimental.' En base a lo anterior , no puede considerarse que la actuación de mi mandante (para el ficticio supuesto de que hubiera propinado la bofetada, dicho sea a efectos puramente dialécticos) estribase en el ánimo de causar una lesión , sino con la correspondiente y correcta valoración del contexto, el ánimo motivante de la actuación fue contrario a menoscabar físicame nte, sino a protegerse de la provocación y amenaza recreada por las circunstancias ya expuestas, reduciendo la tensión, distanciando al Sr. Victor Manuel , protegiendo a su hijo y salvaguardando su honor del oprobio ('l adrona' ) .

Por contrariedad, refleja la declaración testifical de Belinda que Elena dice ' qué vergüenza aquí en la calle', palabras de las que se intuye serenidad, un fin disuasorio de la actitud de mala fe propiciada por el Sr. Victor Manuel y sus allegados, y no motivos de resentimiento o enemistad.

Del mismo modo, la relación vincula nte de las dos testigos con Victor Manuel no está exentas de neutralidad, pues la calificación adjetiva de ' Luis Francisco se puso Perico ' de Belinda , también puede interpretarse del mismo hecho en vez de Perico , en defensa (sin perjuicio de la enemistad que refleja dicha expresión de menosprecio hacia Luis Francisco ). Al igual que la declar ación de María Inés , cuando dice que Luis Francisco se encaró a su padre. Teniendo en una mano al perro y en la otra bolsa, resulta difícil que se encarara.

Finalmente, cabe expresar que no es conforme a Derecho que una persona se haya sentido indefensa en el ejercicio de sus derechos fundamentales y libertades públicas (deambulatoria, tranquilidad y sosiego), y que se coadyuve a esta indefensión mediante una sentencia de condena, por el mero hecho de haber propinado una simple bofetada en un contexto de tensión e intimidación."

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, planteado en los términos anteriormente transcritos, y en el que se entremezclan cuestiones relativas a la vulneración de la presunción de inocencia, alegada de manera meramente ritual, y al error en la apreciación de la prueba practicada, conforme seg uidamente se razonará y atendiendo a los propios fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y que esta Sala asume como propios y parte integrante de la presente resolución, debe ser desestimado por cuanto la argumentación que en él se desarrolla , por más que resulte extensa y detallada, carece de la necesaria consistencia para desvirtua rlos, al limitarse el recurrente a ofrecer su particular e interesada valoración de la prueba practicada.

Así, respecto del derecho a la presunción de inocencia, baste recordar que, como de forma reiterada viene resolviendo este tribunal de apelación, solo cabe estimar vulnerado este derecho cuando en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso o sobre los elementos esenciales del delito; si por el contrario en relación con tales hechos se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación de dicho principio y presunción constitucional. Las pruebas así obtenidas son aptas para destruir aquella presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del tribunal de instancia a quien por ministerio de Ley corresponde en exclusiva dicha función.

En este sentido, y por todas, la STC núm. 52/2010, d e4 de noviembre, rechaza la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del demandante de amparo recordando su doctrina, conforme a la que 'el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio y en esta vía constitucional de amparo, se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Por tanto, 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cua ndo no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalme nte, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (...).' Basta la lectura de la motivación fáctica de la sentencia recurrida para constatar que no nos encontramos ante un vacío probatorio sino que en ella se explicitan los medios probatorios que se han tenido en consideración para llegar a la conclusión condenatoria que contiene y que se fundamenta en una verdadera prueba de cargo, practicada, con todas las garantías, en el acto del juicio oral y objeto de una suficiente y razonable valoración.

Así, de la simple lectura de la sentencia recurrida, cabe constatar que los hechos que declara probados y la valoración de la prueba practicada en que se sustentan resultan incontestables, pues la prueba practicada ha sido objeto de un riguroso y pormen rizado análisis en su fundamento de derecho primero, en los términos que pasamos a reproducir: < < En este caso, se trata de determinar si en la noche del 1 de mayo de 2019 se produjo una discusión entre las partes en la que la Sra. Elena dio un bofetón a Victor Manuel , y éste a su vez llamó 'ladrona, sinvergüenza y mentirosa' a la Sra. Elena , y si cogió del cuello a su hijo Luis Francisco , y le dijo que no era su hijo.

2.1.- Acción de causar una lesión dolosa tanto Elena a Victor Manuel , como de Victor Manuel a Luis Francisco . La prueba obrante en autos es la siguiente: 2.1.1.- La declaración de la acusada Elena . La misma afirma en síntesis, que el 1 de mayo de 2019, sobre las 22:30h aproximadamente iba con su hijo Luis Francisco , que venían de comprar comida en el chino, y cuando llegaban a casa, al final de la calle, vieron un grupo de personas, y al acercarse vieron que era María Inés , Jenaro , Marcelina y su exmarido. Pasa con su hijo detrás y le dijo su exmarido a su hijo que tenían conversación pendiente, a lo que su hijo respondió no tener nada pendiente, teniendo entre ellos rifi-rafe. Vio que el acusado cogió a su hijo del cuello y ellase puso por medio y le empujó, no le dio bofetón, él se volvió a ella le dijo 'ladrona, mentirosa', a lo que ella le recriminó a él de boca no le agredió. Cuando se dirige Victor Manuel a Luis Francisco , Luis Francisco le aparta, si dijo otra en instrucción se equivocaría, Victor Manuel se abalanzó sobre su hijo que llevaba las manos ocupadas. Marcelina , la testigo que iba con Victor Manuel , intentó calmarle. No sabe si el agarrón era más o menos fuerte, su hijo se lo quitó de encima apartándole y cuando vuelve a abalanzarse es cuando ella interviene.

2.1.2.- La declaración del acusado Victor Manuel . Este afirma que no agarró del cuello a su hijo. El estaba con su pareja, el herma no de su pareja y la novia de éste. Se han cruzado en el pueblo en otras ocasiones y no han tenido problemas. No le dijo a su hijo que no era su hijo de malas formas. Le había mandado a su hijo un mensaje porque quería hablar con él cara a cara y no le había c ntestado, y cuando se cruzaron le dijo que tenían conversación pendiente y el hijo dijo que no, entonces le dijo que si noquería tener padre, que si estaba mejor sin él, y su hijo dijo que sí, y entonces Elena se metió por medio y le dijo que es tu hijo y él le dijo que se callara que no quería hablar con una 'ladrona' y ella le dio bofetón y siguieron discutiendo sobre una cuestión pasada entre ellos. María Inés le dijo que se fueran y él llamó a Policía foral. No fue necesario separarlos, ella se metió sin necesidad.

2.1.3 - La declaración testifical de María Inés . Esta testigo es amiga de María Inés (se trata de un error y debe querer decirse que era amiga de Belinda , en cuya compañía iba), no cnoce a Marcelina (en referencia a Elena ). Iba con Victor Manuel el 1 de mayo de 2019, y se cruzaron con ella y el hijo. Ella iba delante y oyó ' tenemos conversación pendiente' y se volvió y vio al hijo enc rarse y decir ' no tengo nada que hablar', y entonces Victor Manuel le dijo que si estaba mejor sin padre a lo que su hijo respondió que sí, y entonces ella le dio tortazo, y le dijo entonces la declarante a Victor Manuel de irse y llamaron a la Policía Foral 2.1.4.-La declaración testifical de Belinda . Esta testigo es la actual pareja de Victor Manuel , tras la advertencia de la dispensa del art. 416 LECR, afirma que quiere declarar, que iba con Victor Manuel , su hermano y la novia de éste. Salían de casa de un familiar y Victor Manuel le dijo al hijo que tenían conversación pendiente, y el hijo le dijo que no tenía nada que hablar, el chico llevaba perro en una mano y en la otra unas bolsas. Luis Francisco se puso Perico y Victor Manuel le dijo que si estaba mejor sin padre a lo que él contestó que si, y se metió por medio Elena y dijo que ya sabía que era su hijo, a lo que Victor Manuel le dijo 'cállate ladrona' y ella le dio bofetón, y le dijo que qué vergüenza aquí en la calle, y él dijo que para vergüenza la que estaba pasando él. Entonces María Inés dijo de irse, y la Sra. Elena dijo que iba a denunciar y entonces la declarante le dijo qué iba a denunciar si la que pegó fue ella. Victor Manuel no insultó.

2.1.5.-Declaración testifical de Marcelina Esta testigo afirma que es vecina del pueblo, que conoce a partes de toda la vida, y además Elena le cuida a la hija cuando trabajan. Estaba en su casa cuando oyó voces de riña, y al salir al balcón oyó 'ladrona, ladrona' y bajó en pijama, no vio agresión alguna, también oía 'vale Victor Manuel , vale Victor Manuel ' y quiso sacar a Elena de aquello y le dijo 'a casa'. Desconoce si Luis Francisco llevaba algo en las manos. Desde que sale a la ventana y baja no ve lo que ocurre.

2.1.6.-Declaración testifical de Luis Francisco . Este testigo es hijo de Victor Manuel y Elena , y tras ser advertido de la dispensa del art. 416 LECR, afirma querer declarar.

Afirma que llegaban a la puerta de su casa cuando su padre le dijo 'tenemos que hablar' y él irónico le dijo ' sí, sí' y en eso le dijo '¿no quieres hablar?', y se enzarzaron en discusión en la que su padre le agarró del cuello y su madre le apartó. Llevaba en la ma no el perro y en la otra la cena. Primero va a su madre, él se acerca y ahí su padre le agarra del cuello. Victor Manuel estaba enfadado con ambos. En un principio un poco intimidado en el momento de cruzarse pero ' tampoco nada del otro mundo', no vio golpear a su madre golpear a su padre.

No oyó amenazas de su padre pero sí ' mentirosa, ladrona'. Marcelina apareció al final, cua ndo ya había pasado el agarrón. El agarrón de su padre no fue fuerte.

2.1.7 - Prueba documental + folio nº 12 a 14 de las actuaciones, comparecencia de Elena el 6 de mayo de 2019 en la Comisaría de la Policía Foral para denunciar que el 1 de mayo de 2019 se encontró con Victor Manuel que iba acompañado pro tres personas más, que el mismo le dijo a su hijo que tenían que hablar , que el hijo no quiso, que se enfadó con él y le cogió del cuello, y ella se metió por medio para separar porque se alteraron mucho y dio empujó fuerte a Victor Manuel , el mismo se enfadó con ella y Luis Francisco , y le dijo 'mentirosa, ladrona, te voy a hacer la vida imposible', que esto último se lo dijo unas diez veces por toda la calle.

+ folio nº43 a 44 de las actuaciones, comparecencia de Elena en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer el 7 de mayo de 2019 donde relata lo mismo que en la policía foral esencialmente, añadiendo que fue testigo Marcelina , vecina de la calle, reconociendo haber denunciado a su marido por un robo de joyas y que el asuntó se archivó y resultó ella condenada como autora de dicho robo; +folio nº50 y 51 de las actuaciones, comparecencia en el Juzgado de violencia sobre la Mujer nº1 de Tafalla de Luis Francisco el 7 de mayo de 2019 en el que relata lo mismo que en el plenario, que su padre le agarró del cuello con una mano sin fuerza, que lo notó, cuando él se metió por medio al chillarle a su madre, que su padre no amenazó a su madre, le dijo 'ladrona, eres una ladrona'. Que un vecino que se llama Fulgencio les metió a casa, luego rectifica que fue Marcelina ; +folio nº52 de las actuaciones, informe de urgencias del 1 de mayo de 2019 a nombre de Luis Francisco en el que se hace constar que el mismo acude afirmando que su padre le ha agredido y cogido de cuello y desde entonces presenta cervicalgia, haciéndose constar que no hay dolor a la palpación, sólo con la flexo-extensión; +folio nº54 de las actuaciones, comparecencia de Victor Manuel en el juzgado de violencia sobre la mujer n °1 de Tafalla para declarar como investigado que manifiesta lo mismo que en el plenario; +folio nº55 de las actuaciones, declaración testifical el 7 de mayo de 2019 en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Tafalla de Belinda , pareja de Victor Manuel , manifestando lo mismo que e n el plenario; +folio n°56 de las actuaciones, declaración testifical en el juzgado de violencia sobre la mujer nº1 de Tafalla el 7 de mayo de 2019, declarando lo mismo que en el plena rio; +folio nº 68 y 69 de las actuaciones, comparecencia de Victor Manuel el 1 de mayo de 2019 a las 23 h en la comisaría de la Policía Foral de Tafalla para denunciar que ese día los hechos que ha declarado, que se cruzó con su exmujer e hijo y tras hablar con su hijo, ella se metió por medio y le llamó 'ladrona'y entones le dio ella un bofetón; +folio nº73 de las actuaciones, parte de urgencias del 1 de mayo de 2019 a nombre de Victor Manuel en el que se hace constar que presenta 'eritema malar izquierdo con dolor a la palpación local', y como impresión diagnóstica 'contusión malar, agresión'; +folio n°82 de las actuaciones, informe de la médico forense sobre las lesiones de Victor Manuel que afirma que las lesiones ha n necesitado para su curación una primera asistencia facultativa, curando en un día de perjuicio personal básico; +folio nº 86 de las actuaciones, comparecencia en el Juzgado de violencia sobre la Mujer n°1 de Tafalla, el 15 de mayo de 2016 para declarar como investigada, afirmando que no dio tortazo a s u exmarido, quesólo le copio del pecho cuando cogió a su hijo En cuanto a la declaración de las partes son contradictorias parcialmente, la declaración testifical para constituirse en prueba de cargo debe reunir una serie de requisitos jurisprudencialmente previstos. Tal y como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y de 9 de julio de 1999, las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido e n el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación , siendo hábiles por sí solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, tal y como indica igualmente la jurisprudencia constitucional (SSTC 201/198 9, 173/1990, 229/1991, 64/1994 entre otras). Esta doctrina resulta esencial en aquellos delitos que por sus circunstancias se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, como es el caso de la violencia doméstica, sin otros testigos, ya que nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima e inculpado, ya que de no ser así, se llegaría a la impunidad en aquellos delitos que se desenvuelven en ese marco. Ahora bien, la jurisprudencia en los supuestos en que la declaración de la víctima sea la única prueba, viene exigiendo que ésta venga acompañada de ciertos requisitos orientados a constatar la inexistencia de razones objetiva s que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice. Ta les requisitos son los siguientes: A) Ausencia de incredibilidad subjetiva; esto es, inexistencia de relaciones entre la víctima y el acusado que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole, veamos cada testifical: a.1. M. Elena , esta testigo consta que en otro procedimiento denunció a Victor Manuel acusándole de sustraer unas joyas , hecho del que fue absuelto y fue condenada ella finalmente por delito de hurto, tal y como consta en la hoja de sus antecedentes penales, razón por la que no concurre el cumplimiento de este requisito; a.2. Victor Manuel , su declaración cumple este requisito dado que, no consta elemento alguno que haga dudar de su ver acidad.

B) Verosimilitud del testimonio, con datos periféricos, de carácter objetivo, que lo doten de aptitud probatoria.

Son varios los datos periféricos que dan verosimilitud al testimonio de la víctima.

b.1. M. Elena , los elementos objetivos que concurren son : *testifical de su hijo Luis Francisco , el cual entra en contradicción con su declaración, y a que ella afirma que tuvo que intervenir para defender a su hijo cuando su padre se abalanzó sobre él, mientras que s u hijo afirma que fue él el que intervino cuando su padre discutía con su madre y se metió por medio ; * parte de urgencias a nombre de Luis Francisco , que afirma que no hay marcas ni dolor más que a movimiento y determina cervicalgia, sin que haya sido visto por forense, y sin que esas lesiones se haya acreditado tengan que ver con 'coger del cuello sin fuerza pero sintiéndolo' como afirma el Sr. Luis Francisco ; * testifical de Marcelina , que tan sólo aporta el haber oído ' ladrona, ladrona' b.2. Victor Manuel , los elementos objetivos que concurren son: *inmediata comunicación a la Policía Foral de los hechos, constando denuncia inmediatamente después; *parte de urgencias e informe médico forense con lesiones compatibles con los hechos (eritema malar) *testificales de María Inés , Belinda C) Persistencia en la incriminación, por ser ésta prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo y 5 de junio de 1992, SSTS de 26 de mayo de 1993, 1 de junio de 1994, 14 de julio de 1995, 11 de octubre de 1995, 17 de abril, 13 de mayo de 1996, y 30 de enero de 1999). En este caso tenemos que la declaración de Victor Manuel se ha mantenido idéntica en todas las instancias del procedimiento.

La declaración de la Sra. Elena se ha mantenido igual en cuanto a la declaración de que le llamó 'ladrona' y que no agredió a Victor Manuel , añadiendo o modificando luego otras cuestiones como las amenazas u otros insultos tipo 'sinvergüenza'.

Visto lo anterior, sólo la declaración de Victor Manuel cumple los tres requisitos exigidos para constituirse en prueba de cargo suficiente de la existencia de una agresión hacia su persona por parte de Elena , mientras que la de ésta , sólo es suficiente para acreditar producida la expresión 'ladrona', pero no las expresiones amenazantes ni agresión a Luis Francisco 2 .2.- Resultado lesivo.

La realidad de las lesiones de Victor Manuel se evidencia con el parte de urgencias (folio nº73) así como informe forense (folio n°82) 2.3.- Nexo de causalidad.

Ninguna duda existe que las lesiones que sufrió Victor Manuel se debió al tortazo que le dio Elena , por las testificales, y por haber acudido inmediatamente después al centro médico 2.4.- Elemento subjetivo.

Es evidente el ánimo que movía la actuación de la acusada, y a que no consta que actuara con otra finalidad diferente, puesto que se produjo en una discusión y tras ser llamada 'ladrona' por Victor Manuel .

En cuanto a dicha expresión de 'ladrona', sobre si puede ser constitutiva de un delito de injurias. A tenor del párrafo segundo del artículo 208 Código Penal, la convicción de que la injuria es tenida en el concepto público como grave, debe deducirse de la naturaleza, efectos y circunstancias de la acción. Por tanto, el Juez debe valorar objetivamente el significado injuriante de la acción o expresión, atendiendo en su caso al valor gramatical de las palabras proferidas, y el contexto social en el que tiene lugar el comportamiento. La gravedad de la injuria, es, pues, un elemento normativo que remite a la valoración social; debiendo atender tanto al contenido de las expresiones o acciones como a las circunstancias de personas, tiempo, lugar y ocasión ( Sentencia del TS de 21 de mayo de 1996).'. La RAE define 'ladrón', como quien hurta o roba, y consta, tanto por declaración de las partes, como por la hoja histórico penal de Elena , que la misma tiene una condena por un delito de hurto del art. 234 C P, por lo tanto, teniendo en cuenta dichas circunstancias, no puede constituirse en delito alguno porque es cierto que la Sra. Elena resultó condenada por un delito de hurto.

Visto lo anterior, teniendo en cuenta la valoración de la prueba realizada procede subsumir la conducta de Elena respecto a Victor Manuel , en el tipo penal del art. 153.2 CP, procediendo, en cambio, respecto a las acusaciones efectuadas contra Victor Manuel su absolución por falta de prueba en cuanto a los delitos de amenazas y maltrato a su hijo , y por no ser subsumible su conducta en el tipo de injurias del art. 173.4 CP respecto a expresiones vertidas a la Sra. Elena . En cuanto a expresiones vertidas a su hijo Luis Francisco , no se han acreditado que se hayan dicho ninguna, porque lo único acreditado y reconocido por ambas partes, es que el Sr. Victor Manuel le dijo a su hijo a ver si estaba mejor sin padre y el mismo le dijo que sí, no habiéndose acreditado ni manifestado por la acusación ninguna expresión del Sr. Victor Manuel hacia su hijo Luis Francisco subsumible en el tipo penal del art. 173.4 C P." Como vemos, la sentencia recurrid a ha llevado a cabo una valoración de la prueba practicada de forma completa, y su tratamiento ha sido amplio y pormenorizado tanto de las pruebas cargo como de las de descargo, cumpliendo más que sobradamente las exigencias de motivación fáctica de toda sentencia condenatoria, resultando plenamente razonada y totalmente razonable, examinando con detalle, para descartarla de forma motivada, la tesis exculpatoria de la acusada.

Por lo demás, debemos recordar, una vez más (por todas Sentencias de esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra núm. 24/2017, de 13 de febrero y 64/2016, de 22 febrero -JUR 2016137992-) que, conforme a reiterada jurisprudencia, la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECrim. y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación , oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conduce a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron ; por lo mismo que es este Juzgador , y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, to do lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados los testigos, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia ; lo que justifica que deba respetarse en principio e l uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECrim., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando en verdad se a ficticio por no existir el imprescindible sopor te probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de inocencia , o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo doctrina reiterada en este sentido de la denominada jurisprudencia menor la que expresa que sólo podrá rectificarse la valoración probatoria de instancia por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia; circunstancias que en modo alguno cabe apreciar e n la pormenorizada y bien fundamentada valoración de la prueba de la sentencia recurrida, en la que, por lo demás, se ha dado una más que cumplida respuesta a cuantas cuestiones se vienen a plantear en el recurso.

Aplicando la doctrina que se acaba de exponer al presente recurso, debemos señalar que la parte apelante no ha aportado dato objetivo ni argumento alguno del que se desprenda error en la valoración de la prueba efectuada por dicho Juzgador, sino que trata de sustituir su criterio, imparcial y objetivo, por el suyo propio, lógicamente subjetivo, interesado y parcial, lo cual no resulta admisible en apelación.

Y es que como también recordábamos en Sentencia Núm. 147/2018, de 30 de octubre, el principio de obligado respeto de la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia cuando se basa en pruebas personales ( SST S 2ª 864/2015, de 10.12 y 382/2018, de 23.07 ), como ocurre en este supuesto) , impide a esta Sala sustituir la valoración por parte del Juzgador de las pruebas apreciadas de manera directa, como son las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados , así como los dictámenes periciales, o realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Magistrado de instancia, por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que aquel haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

A ello debe añadirse, que como señala la STC 120/2009, el examen directo y personal del acusado y la práctica de las pruebas personales no se pueden sustituir con la grabación audiovisual del juicio oral. En el mismo sentido, la STC 105/2016.

La mera lectura de la sentencia pone de manifiesto que las pruebas en que se basó el Juzgador fueron, la mayoría de ellas, de carácter personal, y pormenorizadamente analizadas en la sentencia cuestionada, por lo que no cabe sino insistir en que la valoración de la credibilidad de los testigos, es competencia que corresponde en exclusiva al Juzgador de instancia, por su privilegiada situación de poder percibir la prueba en su totalidad y directa e inmediatamente (vid. Au to TS 2ª nº 467/2018, de 22.02) .



TERCERO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo de apelación invocado por cuanto no concurre en el caso enjuiciado ninguna de las circunstancias, que deben ser plenamente acreditadas por la defensa , y que, a tenor de lo previsto en el artículo 20 del Código Penal, pudieran eximir a la apelante de la responsabilidad criminal en que ha incurrido; circunstancias, por lo demás, no precisadas en el recurso, sin que pueda construirse 'pro domos sua' una especie de causa genérica de inimputabilidad como la invocada en su recurso.



CUARTO.- No obstante la desestimación de los motivos expresamente planteados en el recurso, estima la Sala que, a tenor de los hechos declarados probados, debe proceder a la aplicación del subtipo atenuado previsto en el nº 4 del artículo 153 del Código Penal (al tiempo que excluir, por errónea , la calificación jurídica de la sentencia recurrida al mencionar tanto en su primer fundamento de derecho primero como en el fallo, el apartado nº 3 de tal precepto legal, que, en realidad no aplica) conforme al que ' No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y /as concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado '; tal y como esta Sala , en ocasiones precedentes ha hecho, como, por todas, en Sentencia núm. 12/2014, de 17 de enero.

En este sentido, el Tribunal Supremo viene reconociendo que principios de elemental justicia, como el propio de tutela judicial efectiva, el de legalidad y el 'favor rei', permiten a un tribunal llamado a conocer del recurso revisar la pena impuesta pese a la desestimación de los concretos motivos del mismo, de conformidad con la teoría de la 'voluntad impugnativa' ( SSTS núm. 829/2010, de 30 de septiembre; núm. 686/2010, de 14 julio y núm. 401/2010, de 6 mayo, entre otras muchas), pues, como expresan las SSTS núm. 625/2010, de 6 de julio y núm. 513/2010, de 2 junio, 'la voluntad impugnativa del recurrente permite a esta Sala corregir, en beneficio del reo, cualquier error de derecho suficientemente constatado (SSTS ...), por cuanto esta Sala casacional, con asunción de su plena jurisdicción, puede entrar en el estudio de una cuestión jurídica de obligado estudio y resolución y que forma parte de la demanda de justicia inevitablemente unida a la tutela judicial efectiva que como derecho fundamental implícitamente está asumido por el acusado al formular pretensión revocatoria.' Subtipo atenuado o privilegiado que, estima la Sala, debe ser aplicable en el caso enjuiciado atendiendo a las circunstancias concurrentes pues, de un lado, la bofetada que la acusada propinó al Sr. Victor Manuel tras decirle éste que era una ladrona en un contexto de tensión como el descrito en el hecho probado segundo, y, de otro, la lesión ocasionada fue de suma levedad (hecho probado segundo) .

La consecuencia penológica de aplicar el supuesto previsto en el art. 153 y 4 es la rebaja de un grado de las penas establecidas en el art. 153.2 CP (pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días, más la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, amén de las accesorias del artículo 57 y 4 8 .2 del Código Penal), procede imponer a la acusada, conforme , a las razones señaladas en la sentencia recurrida en cuanto a los demás extremos de ponderación , la pena de prisión por tiempo de 2 MESES (mitad de la que resulta imponible), privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 6 meses y la prohibición de acercarse a Victor Manuel , a su domicilio, lugar de trabajo, lugares frecuentados o lugar donde se encuentre a una distancia inferior a los 100 metros, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento durante 6 meses, que, sumados a los dos meses de prisión, hacen un total de 8 meses que serán objeto de cumplimiento simultáneo a la pena de prisión ( art,.57.1, párrafo segundo, del Código Penal) ; prohibición de alejamiento que no regirá cuando el mismo acuda al domicilio de la tía de su pareja a visitar la, domicilio que se fijará en concreto en ejecución de sentencia cuando se requiera al Sr. Victor Manuel la dirección exacta.



QUINTO.- Comportando lo acordado en el precedente fundamento de derecho la estimación parcial del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales de esta apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales DÑA.

VIRGINIA BARRENA SOTÉS, en nombre y representación de DÑA. Elena , contra la Sentencia de 7 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/lruña, en autos de Juicio Rápido nº 161/2019, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMETE dicha resolución en el sentido de apreciar la concurrencia del subtipo privilegiado del art. 153.4, en relación al art. 153.2 del Código Penal, y anular, dejando sin efecto, todos los pronunciamientos relativos a la penas que impone a la apelante, acordando, en su lugar, condenar le a las siguientes penas: 1.- Prisión por tiempo de 2 MESES, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 6 meses.

3.- Prohibición de acercarse a Victor Manuel , a su domicilio, lugar de trabajo, lugares frecuentados o lugar donde se encuentre a una distancia inferior a los 100 metros, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento durante 6 meses, que, sumados a los dos meses de prisión, hacen un total de 8 meses que serán objeto de cumplimiento simultáneo a la pena de prisión; prohibición de alejamiento que no regirá cuando el mismo acuda al domicilio de la tía de su pareja a visitarla, domicilio que se fijará en concreto en ejecución de sentencia cuando se requiera al Sr. Victor Manuel la dirección exacta.

Se confirma la sentencia de primera instancia en sus demás pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas procesales devengadas en la presente apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( art. 847.1 b) LECrim.), recurso que deberá ser preparado ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el PLAZO DE CINCO DIAS, a contar desde la notificación.

En caso de que la Sentencia no sea recurrida, devuélvase la causa original, junto con testimonio de la presente, al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.