Sentencia Penal Nº 220/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 292/2020 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03031-43-1-2013-0022035
Procedimiento: Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer Nº 000292/2020-SB -
Dimana del Juicio Oral - 000683/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE DIRECCION000
Instructor INSTRUCCION Nº 1 DIRECCION000
Apelante MINISTERIO FISCAL (R. Calatayud Castelló)
Abogado
Procurador
Apelado/s Juan Luis
Abogado MARIA BELEN MURO GONZALEZ
Procurador JUAN DIAZ SILES
SENTENCIA Nº 000220/2020
ILTMOS. SRES.:
D. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ
D. JOSE ANTONIO DURÁ CARRILLO
DÑA. ANA HOYOS SANABRIA
En la ciudad de Alicante, a dieciocho de mayo de 2020.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº ,
de fecha 14/9/17 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE
DIRECCION000 en el Juicio Oral - 000683/2016 , habiendo actuado como parte apelante MINISTERIO FISCAL

(R. Calatayud Castelló), representado por el Procurador Sr./a. y dirigido por el Letrado Sr./a., y como parte
apelada Juan Luis , representado por el Procurador Sr./a. DIAZ SILES, JUAN y dirigido por el Letrado Sr./a.
MURO GONZALEZ, MARIA BELEN.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: Queda probado y así se declara que .el 18 de julio de 2012 el JVsM de DIRECCION000 dictó en las DP 277/12 Auto f. 3-6 en la que se imponia al acusado Juan Luis con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 - 72, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo y de la persona de su expareja sentimental Catalina así como de comunicar con ella por cualquier medio, prohibición que se estableció hasta que recayera resolución definitiva, debidamente notificada el 18-7-12 y ratificada por la Sentencia del 19-12-13 del Penal 2 de DIRECCION000 , JO 42/13, comenzando a cumplir el 6-2-15 hasta el 4-2-17.

El 16-10-13 le envió un burofax encabezándolo con el nombre de la madre de ella y a su domicilio, Carrer DIRECCION001 NUM002 , DIRECCION002 , relativo al régimen de visitas de los hijos menores.

Tras al nombre de la madre, va el de la protegida, y el domicilio, Carrer DIRECCION001 NUM002 es contiguo al domicilio, Carrer DIRECCION001 NUM003 donde vive la protegida, f. 7 Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: ' Desestimando la petición de nulidad por no haber podido el acusado declarar en sede instructora asistido de la Letrada libremente designada pues lo pudo hacer, como se le informó por SSª en cualquier otro momento y no lo ha hecho y Desestimando la excepción de cosa juzgada porque los hechos aquí enjuiciados son de 4 y 16-10-13 y los de la Sentencia invocada por hechos del 16-8-13, por lo tanto anteriores.

Debo ABSOLVER y ABSUELVO a Juan Luis con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 -72, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, del delito continuado de Quebrantamiento condena o medida cautelar , que se le imputaba, declarando de oficio las costas procesales.'.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de MINISTERIO FISCAL (R. Calatayud Castelló) el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 30 de marzo de 2020.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- La parte apelante solicita en el suplico de la Sala deje sin efecto la sentencia recurrida y dicte una sentencia condenatoria por delito de quebrantamiento de condena, o subsidiariamente con arreglo al art. 792.

2 L.E.Crim, dicte una resolución que anula la sentencia recurrida.

El motivo del recurso interpuesto de contrario indica inaplicación del artículo 468.2 del Código Penal, pero de la lectura del mismo se comprueba que lo que está discutiendo es, según su criterio, una incorrecta valoración de la prueba por parte del Juez 'a quo'.

Ya con anterioridad a la ley 41/2015, de 5 de octubre, cuando la prueba practicada, como aqui ocurre, es fundamentalmente de naturaleza personal este organo de apelación no podia revalorar la prueba para convertir el pronunciamiento absolutorio en una sentencia de condena, sin practicar nuevas pruebas ni escuchar al acusado o denunciado, lo contrario infringia la doctrina que emana del TEDH y del Tr. C.

Segundo.- Hasta la STC 167/2002, el Tribunal constitucional afirmaba que el recurso de apelación otorga plenas facultades al juez o tribunal superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen , sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/1983, 54/1985, 145/1987, 194/199 y 21/1993, 120/1994, 272/1994 y 157/1995). El Supremo intérprete del texto constitucional estimaba que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (ST 43/1997), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' ( STC 172/1997, fundamento jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995) y en conscecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' ( SSTC 124/1983, 23/198, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1997 y 120/1999).

Según las resoluciones dictadas sobre el recurso de apelación a partir de la sentencia 167/2002, las pautas o criterios a tener en cuenta a la hora de fijar la extensión y los límites de control de la apelación eran los siguientes: 1) La nueva doctrina del TrC se refiere solo a las sentencias de primera instancia que han resultado absolutorias, no a las condenatorias, pues respecto a estas últimas el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo siguen permitiendo los mismos niveles de control de las sentencias de primera instancia que hasta ahora cuando se trate de aminorar o excluir la condena impugnada.

2) La limitación de la revisión de las sentencias mediante el recurso de apelación solo se refiere a las cuestiones fácticas y no a las jurídicas, con respecto a las cuales el tribunal de apelación sigue teniendo los mismos niveles de control.

3) Dentro del apartado de las cuestiones fácticas, la limitación de las facultades de revisión se circunscribe a la apreciación valorativa de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y no en la segunda.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, el Tribunal Constitucional ha dictado algunas sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem. Viene a imponer así una defensa contradictoria como garantía estructural ineludible también en la segunda instancia cuando se trata de agravar la condena del acusado en virtud de criterios probatorios.

Así, en la sentencia del Tribunal Constitucional 184/2009, de 7 de octubre, en la que se resolvió el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia, centrándose la cuestión determinante para el fallo en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión, se estimó el amparo y se anuló la condena dictada ex novo en apelación, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, si se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia.

Tercero.- Trasladando la doctrina expuesta, al presente caso, no es posible alterar el pronunciamiento absolutorio, de la resolución judicial, pues como se ha argumentado, de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH y del TrC, se infringirian las garantias del proceso en segunda instancia y el Derecho de defensa.

Por otro lado, la parte apelada interesa su confirmación, que se acuerda, pues si bien el recurso de apelación autorizaba al tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el juez de instancia, el hecho de quela apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia y con respeto de los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración probatoria deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión factica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, en defintiva lo que corresponde a este organo es revocar tal pronunciamiento en el caso de que no estuviera motivado y fundamentado, lo que no es el caso argumentando el Magistrado y fundamentando correctamente su criterio, por qué considera que no existe prueba de cargo suficiente para considerar al acusado autor del delito de quebrantamiento imputado. Por ello, y existiendo una duda razonable en el presente juzgador, no puede acogerse, con la seguridad requerida, no ya, por el principio de presunción de inocencia, sino por el principio in dubio pro reo que ha de presidir la valoración de la prueba, que el acusado fuera el autor del delito imputado, por lo que no puede estimarse acreditada la comisión de los mismos.

El artículo 792.2 de Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantias procesales, establece lo siguiente: '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790. 2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada, y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretara si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera isntancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Es por todo ello que, habiendo resultado el acusado absuelto en la primera instancia, de conformidad con este artículo la presente Sala de la Audiencia Provincial de Alicante no puede ahora condenarlo en la Sentencia de apelación por delito de quebrantamiento, y menos cuando no se han practicado en segunda instancia pruebas personales bajo los principios de inmediación y contradicción, y no existe ningún motivo legal que justifique que sea anulada la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal al resultar la misma ajustada a derecho.

Por otro lado, con independencia de que pueda discreparse de la valoración efectuada por el juzgador lo cierto es que la duda que expresa no es irracional o arbitraria y esta razonada.

Entendemos que, en el prsente caso, se trata de una simple discrepancia valorativa, insuficiente para provocar el radical efecto de la nulidad del juicio oral al que se refere el art. 792. 2 L.E.Crim. La aplicación de los preceptos legales que cita la apelante ( art. 468. 2 C.P) tienen como premisa la acreditación de los hechos cuya realidad el relato factico de la sentencia no aprecia.

Por tanto, en el presente caso, no se trata de compartir o no la valoración del juzgador de instancia, sino de acreditar el caracter irracional y arbitrario de las dudas expresadas (entre otras, STS 1087/2010, de 20 de diciembre) Como recoge la sentencia no existe dolo, (elmento subjetivo de animo de quebrantar) y siendo este un elemento configurador del tipo, no se puede condenar a por este delito.

La cuestión como se indico al principio, radica en definir si el error que se imputa al juzgador es verificable de forma incortrovertible. El acusado necesita precisar unas cuestiones respecto a sus hijos y para ello remite un Burofax a la madre de su ex que es la persona encargada de intermediar respecto a los menores; la comunicación la dirige a DOÑA. Gustavo , a su domicilio, Carrer DIRECCION001 2 la denunciante, Catalina tal y como consta en la declaración, vive en el nº 4 en ningún momento ha habido una intención de incumplir la oligación, y es por ello que la problematica respecto a los menores, se lo traslada a la madre de ella; de alguna manera tienen que comunicarse con relación a los niños. El Juez valorá que no había ninguna intención de quebrantar la orden de alejamiento, y este extremo lo argumenta y razona.

Se puede estar o no de acuseardo con esta valoración, pero de ello a estimar que es arbitraria, parcial, irracional, illógica y manifiestamente erróneoa, es otra cosa completamente diferente. Nuestro sistema penal se funda en el principio de presunción de inocencia conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insujficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el emjuiciamiento sea minimamente razonable ( STS 397/15 de 29 de mayo o 865/15 de 14 de enero de 2016).

Cuestion distinta es que la parte no este de acuerdo con la fundamentación de la sentencia desde su propia perspectiva, tan licita como interesada.

Cuarto.- Se declaran de oficio las costas de la apelación ( arts. 239 y 240. L.E.Crim).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL (Iltmos Sr. R. Calatayud Castelló) contra la Sentencia de fecha 14/9/17, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE DIRECCION000 en el Juicio Oral - 000683/2016, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se notifica la anterior resolución conforme a lo establecido en el artículo 270 de la L.O.P.J. y artículo 182 de la LECrim. haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Se notificará igualmente, en su caso, a la víctima de conformidad con el artículo 7.1 de la Ley 4/2015 de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del delito y una vez firme, se devolverán los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Se deposita el original de la resolución en el Libro correspondiente de esta Sección de conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 LECrim y 266 L.O.P.J.