Sentencia Penal Nº 220/20...zo de 2021

Última revisión
07/04/2021

Sentencia Penal Nº 220/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2268/2019 de 11 de Marzo de 2021

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Orden: Penal

Fecha: 11 de Marzo de 2021

Tribunal: Tribunal Supremo

Ponente: LAMELA DIAZ, CARMEN

Nº de sentencia: 220/2021

Núm. Cendoj: 28079120012021100205

Núm. Ecli: ES:TS:2021:918

Núm. Roj: STS 918:2021

Resumen:
Apropiación indebida. Responsabilidad civil principio de justicia rogada.Dilaciones indebidas.

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 220/2021

Fecha de sentencia: 11/03/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2268/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 10/03/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE MÁLAGA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: MGS

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2268/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 220/2021

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andrés Martínez Arrieta

Dª. Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 11 de marzo de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación n.º 2268/2019 interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado D. Emilio, representado por el procurador D. Luis Miguel Cotoruelo Bandera, bajo la dirección letrada de D. Luis Román Do Frias y por la acusación particular las mercantiles Acristalamientos y Vidrios del Sur S.A. (Avisur S.A.), Acristalamientos Erausquin Málaga S.A.y por D. Ezequiel,representados por la procuradora doña María Teresa Saiz Ferrer y bajo la dirección letrada de don José Francisco Chamorro Muñoz; contra la sentencia n.º 77/2019 de 15 de marzo, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el rollo de Sala número 63/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 228/2015 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga, que condenó al acusado como autor de un delito de apropiación indebida. Es parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instrucción número 6 de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado con el número 228/2015, por delito de Apropiación indebida, contra D. Emilio, intervienen como acusación particular las mercantiles Acristalamientos y Vidrios del Sur S.A. (Avisur S.A.), Acristalamientos Erausquin Málaga S.A. y D. Ezequiel, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga cuya Sección Primera dictó, en el Rollo de Sala nº 63/2016, sentencia en fecha 15 de marzo, que contiene los siguientes hechos probados:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declaran probados los siguientes hechos: En el año 2004 el acusado, que era contable y jefe de administración de la entidad 'Cristalerías Erausquin Málaga S.A.', además de apoderado mancomunado, junto con otros socios, deciden crear la mercantil 'Acristalamientos y Vidrios del Sur S.A.', ostentando el cargo de miembro del Consejo de Administración, además de desempañar funciones de administrador mancomunado y Jefe de administración y contable, lo que suponía que era el encargado de la caja de seguridad de la mercantil, caja que era común a ambas entidades. Por motivos económicos, a finales del año 2010 el acusado fue despedido, junto con otros trabajadores, de la mercantil 'Acristalamientos y Vidrios del Sur S.A.', si bien, dada su posición en la otra entidad, el acusado siguió desempañando sus funciones, aunque limitada a lo referente a contabilidad, caja y bancos.

Pues bien, aprovechando su libre acceso a la caja común de ambas entidades mercantiles, de manera continuada entre los años 2005 y el día 20 de enero de 2011, el acusado se apropió o dispuso en su propio beneficio, sin autorización para ello, de fondos de ambas empresas por un importe total de 163.470 euros.

Los hechos fueron descubiertos cuando, tras levantar sospechas las dificultades de pago a los proveedores y en la creencia de que los fondos debían ser suficientes para atender a esta eventualidad, por parte del socio mayoritario Ezequiel se llevó a cabo un arqueo de la caja en presencia de testigos, - Gumersindo y Ignacio - en fecha 20 de enero de 2011, del que resultaría la existencia del desfase, justificado con la presencia en la caja de numerosos documentos que acreditaban el pago de deudas particulares del acusado, ingresos en efectivo en su propias cuentas sin justificar, ingresos de talones sin justificar en su propia cuenta y vales de notas de gastos particulares del acusado.'

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'FALLAMOS, que debemos condenar y condenamos al acusado Emilio, como autor penalmente responsable, concurriendo la circunstancia modificativa atenuatoria de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, de un delito de apropiación indebida agravado de los arts. 252 y 250, 1, 62 -del CP vigente a la fecha de los hechos - ya circunstanciados, a las penas de dos años de prisión; accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de 6 €, con arresto sustitutorio en caso de impago Debe indemnizar a D. Ezequiel en 163.470 €, dicha cantidad devengará el interés legal analizado en el fundamento cuarto. Así como al pago de las costas, incluidas las causadas por la acusación particular.'

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado y la acusación particular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-La representación del recurrente D. Emilio basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo de lo dispuesto por el artículo 852 LECrim, en conexión con el 5.4 LOPJ, por infracción del principio acusatorio recogido en las garantías del procedimiento penal en el artículo 24 CE, en su vertiente del derecho de defensa que no cause indefensión.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto por el artículo 849.1º LECrim, por infracción de los artículos 109 y 116 del Código Penal.

Tercero.- Al amparo de lo dispuesto por el artículo 852 LECrim, en conexión con el 5.4 LOPJ, por infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 CE.

Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto por el artículo 849.1º LECrim, en conexión con el 5.4 LOPJ, por infracción del artículo 252 CP.

Quinto.- Al amparo de lo dispuesto por el artículo 849.1º LECrim, por infracción de los artículos 109, 110 y 116 del Código Penal.

QUINTO.-La representación de los recurrentes D. Ezequiel, Acristalamientos y Vidrios del Sur S.A. y Acristalamientos Erausquin Málaga S.A.,basa su recurso de casación en un único motivo:

Motivo único.- Por infracción de ley del artículo 849, apartado 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la circunstancia modificativa atenuatoria de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas (actual artículo 21. 6. del Código Penal y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la interpreta.

SEXTO.-Instruidas las partes del recurso, el Ministerio fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; las representaciones procesales de los recurrentes en sus respectivos escritos de instrucción, interesan la impugnación del recurso de casación interpuesto de contrario. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 10 de marzo de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga condenó en sentencia núm. 77/2019, de 15 de marzo a D. Emilio, como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida agravado de los arts. 252 y 250.1.6º CP vigente a la fecha de los hechos, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros. Igualmente le condenó a indemnizar a D. Ezequiel en 163.470 euros más el interés legal y al pago de las costas, incluidas las causadas por la acusación particular.

Contra la citada sentencia recurren D. Emilio y D. Ezequiel, Acristalamientos Erausquin Málaga, S.A. y Acristalamientos y Vidrios del Sur, S.A..

Recurso formulado por D. Emilio

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso se formula al amparo de lo dispuesto por el art. 852 LECrim, en conexión con el 5.4 LOPJ, por infracción del principio acusatorio recogido en las garantías del procedimiento penal en el artículo 24 CE, en su vertiente del derecho de defensa que no cause indefensión.

Expone que ha resultado condenado a indemnizar a D. Ezequiel en la cantidad de 163.470 euros, en concepto de responsabilidad civil ex delicto, pese a que el Sr. Ezequiel no ha ejercitado acción civil alguna frente al acusado en el procedimiento penal.

Explica a continuación que en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se suplica que el acusado indemnice únicamente a las Entidades Acristalamientos Erausquin Málaga, S.A. y Acristalamientos y Vidrios del Sur, S.A., en la cantidad de 163.470 euros. La acusación particular, en su escrito acusatorio, manifiesta su plena adhesión a las conclusiones provisionales mantenidas por el Ministerio Fiscal en lo que se refiere a las responsabilidades civiles. Y en el acto del Juicio Oral el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, a lo que se adhirió plenamente la acusación particular. Del mismo modo señala que ya desde el escrito de querella las querellantes vinieron a manifestar que el monto total apropiado por el entonces querellado eran importes pertenecientes a las cajas de las empresas. Añade que la sentencia declara probado el acusado, 'aprovechando su libre acceso a la caja común de ambas entidades mercantiles, de manera continuada entre los años 2005 y el día 20 de enero de 2011, el acusado se apropió o dispuso en su beneficio, sin autorización para ello, de fondos de ambas empresas por un importe total de 163.469,71 euros...'.

En el segundo motivo de su recurso, que deduce al amparo de lo dispuesto por el art. 849.1º LECrim, por infracción de los artículos 109 y 116 del Código Penal, reproduce los mismos fundamentos.

El principio de justicia rogada rige en el ejercicio de la acción civil, ya sea ejercitada ésta dentro del proceso civil ya se ejercite dentro del proceso penal. En este sentido hemos señalado que el hecho de que se reclamen las responsabilidades civiles en un procedimiento penal no les priva de su naturaleza civil ( artículo 116 del Código Penal) con lo que ello significa de necesidad de respetar los principios de rogación y de congruencia. Esto implica la necesidad de determinar su cuantía y exige no condenar por mayor responsabilidad de la pedida. Igualmente, la indemnización reconocida no debe ser motivo de enriquecimiento injusto para el perjudicado y no debe ser reconocida a quien no ha efectuado la debida reclamación en el curso del procedimiento.

En el presente caso, es evidente, y no se discute por las partes, que el ejercicio de la acción civil reclamando la correspondiente indemnización ha sido realizado por Acristalamientos Erausquin Málaga, S.A. y Acristalamientos y Vidrios del Sur, S.A.

Examinada la sentencia de instancia se aprecia una evidente contradicción entre el relato de hechos probados, el contenido del fundamento de derecho cuarto y el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil contenido en el fallo, que solo puede responder a un error material y, como tal debería haberse tratado de corregir acudiendo a la vía de aclaración de sentencia prevista en el art. 161 LECrim y 267 LOPJ.

Atendiendo a las reclamaciones contenidas en los escritos de acusación y al hecho declarado probado, es evidente que, conforme a la doctrina expresada, la indemnización que se fija únicamente podía declararse a favor de Acristalamientos Erausquin Málaga, S.A. y Acristalamientos y Vidrios del Sur, S.A.

En consecuencia, procede la estimación del motivo, pero no con los efectos que pretende el recurrente sino estableciendo que la indemnización a cuyo pago ha sido condenado el recurrente debe ser declarada a favor de Acristalamientos Erausquin Málaga, S.A. y Acristalamientos y Vidrios del Sur, S.A.

TERCERO.-Los motivos tercero, cuarto y quinto se articulan al amparo de lo dispuesto por el art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, y al amparo de lo dispuesto por el art. 849.1º LECrim, y 5.4 LOPJ, por infracción del artículo 252 CP y por infracción de los artículos 109, 110 y 116 del Código Penal.

Expone el recurrente que no ha quedado acreditado cual ha sido el activo patrimonial del que se ha apropiado. Para ello hubiera sido necesario a su juicio que la acusación hubiera aportado prueba sobre las relaciones comerciales con terceros por importe del saldo acreedor, como libros de contabilidad, saldos en cuentas bancarias etc., estimando que un mero diario de caja, en sí mismo y aisladamente considerado, no es un documento que evidencie del estado patrimonial de una sociedad mercantil.

1. Conforme señala el art. 741 LECrim, 'El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley'.

Le ley no determina qué tipo de pruebas deben practicarse a fin de acreditar cada uno de los hechos que se declaran probados. Será el conjunto probatorio practicado en el acto del Juicio Oral el que conformará la convicción del Tribunal sobre cada uno de los hechos y cuestiones sometidos a su consideración.

Para controlar el uso de esta facultad que la ley confiere al juzgador, se exige que el Tribunal exteriorice en la fundamentación jurídica de la sentencia el proceso valorativo que ha llevado a cabo para llegar al convencimiento expresado como soporte de la decisión adoptada. Igualmente es necesario que exteriorización contenga un razonamiento aceptado por las reglas de la lógica y las máximas de experiencia.

Es doctrina constitucional consolidada que, en la medida en que toda condena ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 124/2001, de 4 de junio, 209/2002, de 11 de noviembre, 65/2003, de 7 de abril y 143/2005, de 6 de junio y 111/2008, de 22 de septiembre).

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre).

No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.

2. En el caso de autos, para determinar el perjuicio patrimonial el Tribunal acude en primer lugar al último diario de caja efectuado por el propio acusado en la empresa Acristalamientos y Vidrios del Sur, S.A., que tenía que haber un saldo 213.866,43 euros y sin embargo, efectuado el arqueo de caja indicado, el día 21 de enero de 2011, se encontraron 150 euros en efectivo metálico, y efectos por importe de 108.951,25 euros, existiendo un desfase de 108.478,46 euros.

Analiza también, en relación a esos efectos, las retiradas de dinero de la caja, comprobando que el Sr. Emilio había realizado retiradas de dinero de la caja por importe de 51.991,25 euros, dejando en su lugar talones por importe total de 8.100 euros a cargo de una cuenta de la que era titular; resguardos de ingreso emitidos por un Banco en una cuenta de la que era titular, hasta un total de 71 por un importe total de 41.550 euros, representativos de cantidades de efectivo retiradas de la caja de la empresa. Examinó igualmente el Tribunal las facturas ocupadas expedidas a nombre de Nicolas, hijo del acusado por un importe de 2.791,25 euros en concepto de reparación de un vehículo, así como tres vales de notas de gastos por un importe de 2.550 euros que no se correspondían con gastos de la empresa, sino con gastos particulares del Sr. Emilio. De esta forma llegó sin duda alguna a determinar la cuantía total apropiada. Valoró asimismo que el acusado no diera explicación alguna sobre todo ello, lo que rehusó, habiendo hecho legítimo uso de su derecho a no declarar. Por último, el Tribunal tomó en consideración el testimonio ofrecido por tres testigos que hablaron con el acusado, reconociéndoles éste que se había quedado con dinero de la empresa.

De todo ello, únicamente puede concluirse confirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado se apropió y dispuso en su propio beneficio de dinero de Acristalamientos Erausquin Málaga, S.A. y Acristalamientos y Vidrios del Sur, S.A. en la cuantía fijada en la resultancia fáctica de la sentencia; pruebas que además han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

El motivo por ello no puede ser acogido.

Recurso formulado por D. Ezequiel, Acristalamientos Erausquin Málaga, S.A. y Acristalamientos y Vidrios del Sur, S.A. (Avisur, S.A.).

CUARTO.-El único motivo del recurso de deduce por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por aplicación indebida de la circunstancia modificativa atenuatoria de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas (actual art. 21.6ª CP).

Muestra su queja por la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas porque considera que el causante de la prolongación de la duración del procedimiento ha sido el acusado en múltiples formas y ocasiones.

Señala que se incoaron diligencias previas por medio de auto de fecha 7 de julio de 2011, señalándose para el día 15 de julio de 2011 la toma de declaración del querellado. El acusado hubo de ser citado hasta en tres ocasiones para recibirle declaración al no comparecer a los llamamientos judiciales que se le realizaron, declarando finalmente como investigado el día 15 de noviembre de 2011. Al ser negados los hechos por el acusado tuvieron que practicarse numerosas pruebas testificales para el esclarecimiento de los hechos, pruebas periciales caligráficas para determinar la autoría de la firma de los documentos encontrados en la caja fuerte las querellantes y remitir múltiples oficios a entidades bancarias para determinar donde había ingresado el dinero sustraído el investigado. Se le citó para recibirle por segunda vez declaración, compareciendo en el juzgado tras dos citaciones que le efectuaron a tal efecto, negando nuevamente los hechos que se le imputaban. La negativa de su autoría sobre la firma plasmada en determinados documentos dio lugar, entre otras, a las práctica de periciales caligráficas que retrasaron nuevamente la causa. Citado nuevamente para declarar por tercera vez como investigado, compareció a la segunda citación que se le efectuó y se acogió a su derecho a no declarar. Posteriormente se negó también a realizar un nuevo cuerpo de escritura a fin de practicar una nueva pericial y tampoco facilitó el domicilio de una testigo propuesta por el mismo.

Finalizó la instrucción el día 16 de febrero de 2015, el Ministerio Fiscal formuló acusación el día 9 de julio de 2015, a la que se adhirió la Acusación Particular el día 17 de septiembre de 2015, dictándose el auto de apertura del Juicio Oral el 8 de octubre de 2015. Por dificultades de notificación al investigado, no se le pudo dar traslado de los escritos de acusación y auto de apertura de juicio oral hasta octubre de 2016. Las actuaciones se remitieron a la Audiencia Provincial el 24 de noviembre de 2016, incoándose Rollo de Sala por la Sección Primera de la Audiencia Provincial por medio de Diligencia de Ordenación de fecha 27 de diciembre de 2016. Se señaló Juicio Oral para el día 20 de febrero de 2018 teniéndose que demorar al 5 de junio de 2018 por coincidencia de señalamientos de la Acusación Particular. El juicio tuvo que ser suspendido por enfermedad de el acusado demorándose el juicio al 11 de marzo de 2019. La sentencia se dictó a los 4 días de celebrarse el acto del juicio oral.

1. Conforme se exponía en la sentencia núm. 169/2019, de 28 de marzo, este Tribunal viene señalando ( sentencias núm. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal.

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, 'el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También debe recordarse que es doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 440/2012, de 29 de mayo; 1394/2009, de 25 de enero; 106/2009, de 4 de febrero; 553/2008, de 18 de septiembre; 1123/2007, de 26 de diciembre; 1051/2006, de 30 de octubre; 1288/2006, de 11 de diciembre y la expresada por el Tribunal de instancia, núm. 277/2018, de 8 de junio), la que considera ( STS 1394/2009 de 25 de enero) que 'la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud.' En este mismo sentido, exponíamos en la sentencia núm. 1123/2007, de 26 de diciembre, 'como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé vs. España, de 28 de Octubre de 2003 '....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos....'.

2. En el caso de autos, partiendo de los hitos fijados por el recurrente, la única dilación imputable directamente al acusado viene constituida por sus incomparecencias iniciales para declarar como investigado, lo que determinó que no se llevara a cabo tal declaración hasta el día 15 de noviembre de 2011, cuatro meses después de la admisión de la querella. Sin embargo tal retraso no ha de tenerse en cuenta para valorar la dilación, ya que conforme a la doctrina de esta Sala expuesta en el anterior apartado, como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones debemos tomar la del día que prestó declaración como investigado. Pues bien, desde dicha fecha hasta la celebración del juicio y el dictado de la sentencia en el mes de marzo de 2019 transcurrieron más de ocho años. Las negativas a declarar por parte del acusado o el no reconocimiento de los hechos es consecuencia de sus legítimos derechos a no declarar y a no declararse culpable ( arts.24.2 Constitución Española y 118.1 g) y h) y 2 LECrim), siendo a las partes acusadoras a quienes corresponde acreditar los hechos que sustentan la acusación. La instrucción se dilató cinco años, que no se justifica por la complejidad de las diligencias practicadas como declaraciones de testigos y periciales caligráficas. Finalmente el juicio se celebró ante la Audiencia Provincial dos años y cuatro meses después de la llegada de los autos al citado Tribunal. Tampoco se trataba de un juicio complejo como lo demuestra el hecho de que pudiera ser celebrado en un solo día.

Por lo expuesto, debe concluirse estimando que se ha producido una dilación extraordinaria e indebida en relación con la complejidad de la causa de entidad suficiente para estimar la atenuante simple de dilaciones indebidas.

En consecuencia el motivo ha de rechazarse.

QUINTO.-La desestimación del recurso formulado D. Ezequiel, Acristalamientos Erausquin Málaga, S.A. y Acristalamientos y Vidrios del Sur, S.A. conlleva la condena a los recurrentes de las costas de su recurso. La estimación del recurso formulado por D. Emilio conlleva la declaración de oficio de las costas de su recurso. Todo ello de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Estimaren el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Emilio contra la sentencia núm. 77/2019, de 15 de marzo, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Rollo de Sala n.º 63/2016.

2º) Desestimarel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Ezequiel, Acristalamientos Erausquin Málaga, S.A. y Acristalamientos y Vidrios del Sur, S.A. contra la sentencia anteriormente indicada.

3º) Declararde oficio las costas correspondientes al recurso formulado por D. Emilio.

4º)Imponera los recurrentes D. Ezequiel, Acristalamientos Erausquin Málaga, S.A. y Acristalamientos y Vidrios del Sur, S.A. el pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comunicaresta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2268/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

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