Sentencia Penal Nº 220, Audiencia Provincial de Lugo, Rec 84 de 31 de Marzo de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

LUGO

SENTENCIA Nº 220

ILMOS SRES.

D. REMIGIO CONDE SALGADO

D. FRANCISCO CAAMAÑO PAJARES

D. EDGAR AMANDO FERNÁNDEZ CLOOS

En la ciudad de Lugo, a treinta y uno de marzo de dos mil.

La Audiencia Provincial de Lugo vio, en grado de apelación, el rollo de sala nº. 84/2000, dimanante de los autos de procedimiento abreviado nº. 38/97, instruidos por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Lago por los delitos de falsedad y estafa y fallados por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Lugo con el rollo nº. 430/98. Fueron partes en el recurso, como apelante, Banco, representado por el Procurador Sr. Corral Álvarez y defendido por el Letrado Sr. Núñez Torrón, y como apelados D. José, representado por la Procuradora Sra. Sanjurjo Moure y defendido por el Letrado Sr. Domínguez Noya, y el Ministerio Fiscal. Es ponente de esta resolución y expresa el parecer de la Sala el Magistrado Ilmo. Sr. D. Edgar Amando Fernández Cloos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha catorce de mayo de mil novecientos noventa y nueve, el Juzgado de lo Penal nº. Dos de Lugo dictó sentencia que en su parte dispositiva dice: "FALLO: Que debo absolver y absuelvo a José de un delito de falsedad documental y un delito de estafa y declaro las costas de oficio".

SEGUNDO.- La representación de la acusación particular interpuso un recurso de apelación contra la citada sentencia que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, una vez cumplidos los requisitos legales.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado, todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS

En fecha no acreditada pero en todo caso comprendida entre los días 22/12/92 y 7/8/93 el imputado José, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en connivencia con Manuel Rodríguez Pérez, -que a la sazón era director de la sucursal de Banesto en la localidad de Friol y que en la citada fecha 7/8/93, desapareció sin dejar rastro y sin que se le hubiere hallado- simularon documentos bancarios, mecanografiados manualmente y no incluidos en la operativa informática propia del banco, por los que, sin ser cierto, se hacía constar que José había ingresado en la citada sucursal bancaria diez décimos agraciados con el premio mayor del sorteo de lotería nacional celebrado el 22/12/92 y que, en su conjunto, importaban un monto total de trescientos millones de pesetas.

El día 9/8/93 el acusado presentó al cobro en la oficina que el Banco Gallego tiene en Santiago un cheque por importe de setenta y cinco millones de pesetas contra la cuenta bancaria presuntamente abierta por el acusado en la sucursal de …en Friol. El citado cheque no fue abonado al no ser confirmado por el Banco….

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados son legalmente constitutivos de un delito consumado de falsedad en documento mercantil cometido por particular previsto y penado en los artículos 302.9 y 303 del Código penal de 1971 y de un delito frustrado de estafa previsto y penado en los artículos 528 y 529.7 del Código penal de 1973 en relación con los arts 3 y 51 del mismo Texto legal. Es autor de los referido delitos el acusado JOSÉ

SEGUNDO.- Ciertamente para la conclusión condenatoria que adopta este Tribunal no se cuenta con una verdadera prueba directa sino sólo con una serie, que podemos calificar de copiosa, de indicios que nos han de llevar a la conclusión de que el acusado es autor de los delitos señalados; así como datos objetivos acreditados y que tenemos por indicios de los que se deriva la acreditación señalada tenemos: a) la amistad que mantenían el acusado y el director bancario desaparecido de lo que es prueba tanto el reconocimiento de la esposa de éste, Dolores, en el acto del juicio oral, corno el dato evidente de que ambos fueran copropietarios de un inmueble en Monforte de Lemos ( certificación registral f. 656); b) el que el acusado pese a ser titular, pretendidamente, de tal importante cantidad de dinero, trescientos millones de pesetas, dejara transcurrir más de siete meses sin intentar disponer de ese dinero, hasta la presentación del cheque al cobro y que, pese a todo ello, en ese periodo el acusado presentara en fecha 15/6/93 (f. 558) una declaración de bienes para operaciones en activo y en la misma no hiciera constar la titularidad del dinero de que gozaba, circunstancia que, por demás, hace que devenga ilógica la pretensión de obtener un crédito bancario pese a ser titular de tan importante cantidad de dinero; c) los informes policiales adveran que el acusado no realizó ningún tipo de celebración ni nada hubo que denotara la obtención de un importante premio en la lotería y, además, la esposa de su amigo Manuel indicó, en el acto del juicio oral, que su marido nada le dijo al respecto de que a José le hubiere tocado tan importantísimo premio en la lotería; d) el acusado presentó el día 9 -mismo día en que Manuel advirtió al Banco de que se había marchado- el cheque al cobro, tratándose de un cheque al portador, presentándolo él mismo (informe del Banco …, f.523) en un banco distinto pese a ser titular, pretendidamente, de la cantidad de trescientos millones de la que podría disponer, en cualquiera de las sucursales bancarias de …en Santiago de Compostela, sin efectuar tan anómala actuación; e) en el sorteo de lotería de fecha 22/12/92 las diferentes series del premio mayor -que es el que el acusado dijo haber obtenido- fueron vendidas en las administraciones de lotería de Barcelona, Cantalejo- Segovia, Sevilla y Calatayud-Zaragoza (f. 247) y fueron abonadas por el … -única entidad bancaria destinada al efecto- en las correspondientes oficinas bancarias de las mismas localidades indicadas (f.274 y 275); f) el acusado en las seis ocasiones en que fue requerido para que declarara (f. 207,237,260,506, y juicio oral) se acogió a su derecho constitucional a permanecer en silencio y se negó a declarar, contestando sólo -en el acto del juicio oral- a una pregunta puntual realizada por su abogado defensor.

SEGUNDO.- Determinados y puestos de manifiesto los indicios que este Tribunal apreció en el caso que nos ocupa hemos de determinar ahora si con ellos se cumplimentan los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la determinación de su estimación incriminatoria y así una constante doctrina emanada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de que la presunción de inocencia pueda entenderse desvirtuada por la llamada prueba circunstancial, indirecta o indiciaria. La jurisprudencia ha sentado unos parámetros para la apreciación de los indicios como fundamento de un pronunciamiento condenatorio que podemos concretar en los siguientes criterios: a) se debe exigir ante todo, que los indicios sean varios aunque no pueda descartarse la eventualidad de que un solo indicio, por su fuerza y univocidad, sea excepcionalmente suficiente para fundar una convicción incriminatoria; b) los indicios deben estar plenamente acreditados a tenor de lo dispuesto en el art. 1.249 CC; c) aunque situados naturalmente en la periferia del hecho delictivo -si estuviesen en el núcleo del mismo tendrían la condición de prueba directa- los indicios tienen que estar relacionados con él en tanto indiquen una circunstancia idónea para esclarecerlo en algún sentido; d) los indicios deben ser coherentes entre sí de suerte que no deben neutralizarse ni contradecirse recíprocamente; y e) la deducción que se obtenga del análisis y valoración de los indicios debe estar de acuerdo con las reglas de la experiencia común y del correcto raciocinio, cuidando quien la hace de que la deducción obtenida no sea sólo una de las posibles sin (o la única razonable. Suele mencionarse también, como uno de los requisitos imprescindibles para que una prueba indiciaria sea idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, el de la expresión del camino lógico que ha seguido el juzgador en la valoración de la prueba hasta llegar al juicio de culpabilidad, entendido como convicción sobre la realidad del hecho delictivo y la participación en él del culpable.

La Sala entiende que en el presente supuesto están colmados, con creces, los requisitos antedichos pues son muchos los indicios, están objetivamente acreditados, están directamente relacionados con el hecho objeto de acusación y, por último, hemos de entender que la deducción incriminatoria es la única razonablemente admisible.

TERCERO.- En el presente supuesto hay un dato que, ciertamente, goza de singular transcendencia y que viene constituido por la actuación del acusado que, negándose en todo momento a prestar declaración y acogiéndose a su derecho constitucional a no declarar colocó a los juzgadores en una situación que es procedente analizar para determinar cual deba de ser su valoración. En tal sentido hemos de señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso John Murray contra el Reino Unido) en la sentencia de 8/2/96, estableció que es evidente que es incompatible con los derechos a no declarar y a no autoinculparse el hecho de basar un veredicto, única o principalmente, en el silencio o en la negativa del acusado a prestar declaración, pero que también es obvio que estos derechos no deben ni pueden evitar que el silencio del acusado. en las situaciones que claramente exigen una explicación por su parte, sean tenidas en cuenta a la hora de valorar la capacidad de convicción de las pruebas aportadas por la acusación (parágrafo 47).

La postura del referido TEDH se ve asimismo ratificada por nuestra jurisprudencia y así si bien es cierto que como principio general hemos de partir de lo indicado por el tribunal Constitucional en su Auto de 26-2-1996, núm. 43/1996 que establece que la negativa a prestar declaración el acusado, amparándose en el privilegio constitucional que se lo permite como corolario de la presunción de inocencia a la cual tiene derecho, sin que a esta negativa pueda achacarse significado alguno y menos aún, negativo o perjudicial para quien ejerce su derecho al silencio (como ocurre en la práctica inglesa) y lo dispuesto en la STS de 6-2-1998 cuando señala vulneran el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad (e indirectamente el de presunción de inocencia si la prueba valorada arbitrariamente constituye el sustento de la condena), aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales o absurdas, o bien contrarias a los principios constitucionales, por ejemplo la que fundamente la condena del acusado en su negativa a declarar en el juicio.

Es en este punto en el que se centra el TS para determinar la validez de la ponderación Tribunal del silencio del acusado, esto es que no se puede basar la condena, fundamentalmente, en el silencio pero sí puede esa actuación del acusado ser tenida como un dato a valorar como así lo indica el TS cuando señala que la negativa a declarar, que desde luego no es presunción de confesión, no puede tampoco impedir que con otras pruebas el Tribunal alcance una determinada convicción de culpabilidad, que también puede obtenerse a través de la valoración que haga de aquellas declaraciones que prestadas en la fase de investigación se hayan desarrollado con plenitud de garantías (STS 8 septiembre 1993 y Auto de 26-1-1997)

En su STS de 29-11-1997 el Tribunal Supremo, haciendo uso de la doctrina que señala el TEDH indica que se puede afirmar la posibilidad de valorar determinados silencios como refuerzo de otras inferencias y acreditaciones que obran en la causa, pues, como se expresa en la antes citada STEDH 8 febrero 1997 (Caso Murray c. Reino Unido) no cabe considerar injusto el procedimiento criminal por haber tenido en cuenta el silencio de los imputados al evaluar la persuasión de otras evidencias que consten en las actuaciones. En síntesis en los parágrafos 45 a 51 de la resolución citada, se señala que la cuestión en cada caso particular es si la evidencia aducida por la acusación es lo suficientemente fuerte como para requerir una respuesta. El Tribunal nacional no puede concluir que el acusado es culpable simplemente porque opta por permanecer en silencio. Sólo si la evidencia contra el acusado pide una explicación que el acusado debería estar en posición de dar, su negativa a hacerlo puede, como una cuestión de sentido común, permitir la deducción de una inferencia de que no hay explicación y que el acusado es culpable

Por último, la STS de 22-6-1998 aclara que la negativa a declarar -ejercicio en todo caso de un derecho- no puede fundar un pronunciamiento de condena; pero puede éste sustentarse en la existencia de prueba indiciaria, si la inferencia, asentada en la capacidad probatoria de los demostrados indicios, resulta lógica y dotada de una razonabilidad que el silencio del acusado por sí mismo ni destruye ni atenúa.

CUARTO.- En consecuencia de todo cuanto aquí hemos dicho y como al acusado le era dado despejar cuantas dudas se cernían sobre su conducta con sólo indicar en dónde había adquirido la lotería y como pudiendo hacerlo no lo hizo y como el conjunto de datos indiciarios que hemos señalado conducen a tener por acreditada la coautoría del acusado en la falsedad documental pues parece evidente que disponía del dominio funcional (STS 12-5-1997 y 13-6-1997) sobre el documento bancario en el que se hacía constar su titularidad de trescientos millones, superchería en la que, acaso, materialmente sólo haya actuado el director del banco en Friol pero de la que, sin duda, también es partícipe y beneficiario el aquí acusado.

QUINTO.- En lo que se refiere al delito de estafa, que ciertamente quedó en grado imperfecto de ejecución pues el acusado no obtuvo la disposición patrimonial por parte del banco pese a haber desarrollado por su parte toda la actividad para obtener la disposición de, al menos y en un inicio, esos setenta y cinco millones de pesetas. Concurren claramente todos los requisitos del delito de estafa pues se da engaño, se da ánimo de lucro, se pretende un acto de disposición por parte del banco y este se derivaría del error que pretendía el acusado que su superchería generara en la entidad bancaria.

SEXTO.- La Sala opta por la aplicación del Cp de 1973 al resultar más beneficioso para el acusado y así, no concurriendo circunstancias modificativas (art 61.4) se impondrá por el delito de falsedad la pena en su grado mínimo pero en la concreción alta del grado en consideración a la transcendencia y gravedad de la conducta desarrollada, esto es dos años de prisión menor y la multa se concretará en el término medio esto es quinientas mil pesetas. Por el delito frustrado de estafa la pena a imponer, bajando en un grado de la pena tipo, habrá de ser la de dos meses de arresto mayor.

SÉPTIMO.- Por imperativo de lo dispuesto en el art. 109 las costas habrán de ser impuestas al responsable del delito y en el presente supuesto las misma habrán de incluir las de la acusación particular pues su actuación fue transcendente para la persecución y sanción del delito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que, revocando la sentencia dictada, en fecha 14/5/99, por la Sra. Magistrada-Jueza de lo Penal nº Dos de Lugo, debemos de condenar y condenamos al acusado, José, como autor de un delito de falsedad documental a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN MENOR, suspensión del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y QUINIENTAS MIL PESETAS DE MULTA, con un día de arresto sustitutorio por cada veinticinco mil pesetas impagadas. Como autor de un delito frustrado de estafa a la pena de DOS MESES DE ARRESTO MAYOR, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Condenando asimismo al acusado al abono de las costas de la primera instancia incluidas las de la acusación particular y declarando de oficio las de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Edgar Amando Fernández Cloos, en audiencia pública celebrada por el Tribunal en el mismo día de su fecha, ante mí Secretario, de lo que doy fe. -