Sentencia Penal Nº 221/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 17/2007 de 10 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00221/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

COMANDANTE CABALLERO, 3

Tfno.: 985968771/8772/8773 Fax: 985968774

53025 SENTENCIA, TEXTO LIBRE, PARA DISKETERA

Número de Identificación Único: 33044 39 2 2007 0001017

ROLLO: 0000017 /2007

/

Órgano Procedencia: de

Proc. Origen: nº /

Contra: Cesar

Procurador/a: IGNACIO LOPEZ GONZALEZ

Abogado/a: D. RAMON VEGA COBAS

SENTENCIA Nº 221/07

ILMOS. SRES.:

D. MANUEL AVELLO CASIELLES

D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA

Dª. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

En OVIEDO, a diez de octubre de dos mil siete.

VISTAS, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial las precedentes diligencias de procedimiento abreviado Nº 242/06 procedentes del juzgado de Instrucción Nº 3 de Oviedo, correspondientes al Rollo de Sala nº 17/07, seguidas por delitos de falsedad documental y estafa contra Cesar , nacido en Oviedo el día 8 de octubre de 1964, hijo de Ramón y Victoria María, titular del D.N.I. Nº NUM000 , y domicilio en Oviedo C/ DIRECCION000 Nº NUM001 planta NUM002 , casado, industrial, sin constancia de solvencía, sin antecedentes penales y en libertad provisional, siendo representado por el Procurador Don Ignacio López González y defendido por el Letrado Don Ignacio Cuesta Areces. Han ejercitado la acusación particular Luisa , mayor de edad, titular del D.N.I. Nº NUM003 y domicilio en Oviedo C/ DIRECCION001 Nº NUM004 , junto con Jose Manuel , mayor de edad, titular del D.N.I. NUM005 y domicilio en Oviedo C/ DIRECCION002 nº NUM006 - NUM007 , siendo ambos representados por la Procuradora Dª Mercedes Marquez Cabal y defendidos por la Letrada Dª Esther Velasco García, y Maribel , mayor de edad, titular del D.N.I. Nº NUM008 y domicilio para notificaciones en Oviedo c/ DIRECCION003 nº NUM006 NUM007 , siendo representada por la Procuradora Dª Paz Richard Milla y defendida por la Letrada Dª Nuria Marrón Lara. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el ILTMO. Sr. D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS que Estíbaliz , nacida el día 11 de mayo de 1934 era titular de un estanco, Expendeduría nº 3 de Tabacalera S.A. sito en Oviedo C/ DIRECCION001 nº NUM009 , teniendo vinculada al negocio, en virtud del convenio suscrito entre la Asociación de Estanqueros de España y el Banco Bilbao Vizcaya S.A., la cuenta abierta en esta entidad con el nº NUM010 de la que era titular Estíbaliz . El acusado Cesar , mayor de edad sin antecedentes penales e hijo de Estíbaliz , venía actuando desde hacía unos años antes de 2002 como encargado del estanco, y con fecha 24 de junio de 2002, después de decidir hacerse con parte de los bienes de su madre, estando ésta ingresada en el Hospital Monte Naranco de Oviedo por padecer un cáncer hallándose en fase terminal, confeccionó un documento a nombre de su madre, con la dirección del local del estanco (Tenderina 77 Bajo), y dirigido al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria donde tenía abierta la cuenta vinculada, haciendo constar que desde la fecha del escrito el acusado pasaba a ser titular indistinto de la citada cuenta corriente. Dicha comunicación al banco fue firmada por el acusado, u otra persona a su instancia, como si fuese Estíbaliz la que daba las instrucciones contenidas en ella, cuando lo cierto era que la misma era ajena a esa actuación de Cesar , el cual, a través de esa maniobra, cuando su madre falleció a causa de la enfermedad que padecía el día 28 de junio de 2002, dispuso del saldo que había ingresado en la cuenta por importe de 38.099,30 Euros.

Estíbaliz tenía otros tres hijos, Maribel , Luisa y Jose Manuel , los que, ignorando aquella operación de su hermano ahora acusado, promovieron -en concreto la solicitud se suscribió en nombre de Maribel - la liquidación del impuesto de sucesiones y donaciones con fecha 27 de diciembre de 2002, relacionando en el inventario de bienes, entre otros, el importe de 38.099,31 Euros que había en la cuenta, a liquidar al 50% porque al desconocer cómo había conseguido el acusado ser cotitular de ella se le atribuía a él la mitad de la cantidad. Por la misma razón, ese saldo, ascendente a 19049,65 Euros, fué señalado como importe a liquidar entre los coherederos (los cuatro hermanos) en un procedimiento de división judicial de herencia seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº5 de Oviedo a instancia de Maribel , resuelto por Auto de 3 de diciembre de 2003 que homologaba la transacción judicial acordada entre los hermanos.

La cuenta vinculada al negocio del estanco, cuya cotitularidad había conseguido el acusado según antes se expuso, permaneció abierta hasta el 5 de noviembre de 2002, fecha en la que disponía de un saldo de 65.017,5 Euros, siendo cancelado por Cesar que traspasó el saldo a otra abierta por él en el mismo Banco B.B.V.A.

Cuando los hermanos del acusado quisieron disponer de su parte de la herencia relativa al dinero de la cuenta que había sido vinculada al negocio del estanco, tomaron conocimiento de su cancelación por Cesar así como de la vía por la que ésta había accedido a su cotitularidad cuatro días antes de la muerte de su madre, formalizando la denuncia contra él el 25 de mayo de 2005. A su raíz, el acusado, el 29-7-05, les abonó a cada uno de ellos la cantidad de 4.762,41 Euros, correspondiendo a una cuarta parte de la mitad del dinero que había en la cuenta vinculada al fallecimiento de la madre, quedándose con el resto.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los arts. 392 y 390.1.1º y 3º del Código Penal en concurso con un delito de estafa previsto en el art. 248.1 y penado en el art. 250.1.7 º de aquel Código . Consideró responsable de ambos delitos en concepto de autor al acusado Cesar , conforme al art. 28 del Código Penal , y considerando respecto del delito de estafa la concurrencia de la excusa absolutoria del art. 268 del Código indicado solicitó que por el delito de falsedad se le impusieran las penas de un año y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de diez Euros, así como el pago de las costas procesales y que en vía de responsabilidad civil reintegre a la masa hereditaria de su madre la suma de 38.099,30 Euros, sin perjuicio de descontar las cantidades ya abonadas y lo que corresponde al acusado como heredero de su madre.

TERCERO: La acusación particular ejercida por Maribel al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 392 del Código Penal en concurso con un delito de estafa previsto y penado en el art. 250.4 de ese Código , considerando responsable en concepto de autor al acusado Cesar para el que, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se le impusieran las penas siguientes: por el delito de falsedad documental tres años de prisión y multa de doce meses a razón de 30 Euros diarios, y por el delito de estafa cuatro años de prisión y multa de doce meses a razón de 30 Euros diarios. En concepto de responsabilidad civil interesó que el acusado indemnice a esta parte en la cantidad de 4.762,41 Euros más sus intereses desde el 28 de junio de 2002, así como los intereses legales del mismo importe desde esa fecha hasta el 28 de julio de 2007 en que se pagó.

CUARTO: La acusación particular ejercida por Luisa y Jose Manuel , al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 392 del Código Penal en relación con el art. 390.1.3 de dicho Código , en concurso con un delito de estafa del art. 350.1.4 del mismo texto legal, considerando autor de los citados delitos al acusado Cesar para el que, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicito que se le impusiera, por el delito de falsedad documental, la pena de tres años de prisión y multa de doce meses a razón de 30 Euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria penalmente prevista para el caso de impago, con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de estafa la pena de cuatro años de prisión y multa de 12 meses a razón de 30 Euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria penalmente prevista para el caso de impago y la misma accesoria. En concepto de responsabilidad civil formuló la misma pretensión que la otra parte acusadora particular.

QUINTO: La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con las acusaciones, pública y particulares y considerando que los hechos enjuiciados no son constitutivos de infracción penal alguna solicitó la libre absolución con declaración de oficio de las costas procesales.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los arts. 392 en relación con el art. 390.1.1º y 3º del Código Penal , en concurso medial con un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 en relación con el art. 250.1º y 7º del mismo texto legal. El delito de falsedad se configura como una infracción atentatoria contra la seguridad y autenticidad del tráfico jurídico cuya regularidad y mantenimiento impone la protección de aquellos instrumentos o signos de valor que el Estado reconoce y ampara como medio de garantía de ese tráfico, refiriéndose en el presente caso al documento mercantil que materializaba la comunicación bancaria sobre la atribución al acusado de la condición de titular indistinto de la cuenta corriente vinculada al negocio de expendeduría de tabaco del que era titular su madre, comunicación mendaz porque esa titular no lo autorizaba, observando el inequívoco carácter mercantil del documento falseado (porque la firma autorizante no era de quien se decía), dado que se destinaba a servir de prueba de ese supuesto acuerdo ampliatorio de la titularidad de una cuenta corriente bancaria que se incardinaba en el marco del negocio del estanco(expendeduría del tabaco)del que era titular la madre el acusado, y por eso éste, cuando confecciona el documento inveraz lo encabeza con la identidad de su progenitora y domiciliándolo, no en su morada y residencia particular, sino en el establecimiento de la empresa (Tenderina 77, bajo). El documento era así caracterizado como mercantil en su origen y naturaleza, y en una segunda aproximación a ese carácter hay que tener en cuenta que se dirigía de aquella empresa al banco donde se abrió la cuenta en la que se desenvolvía la economía del negocio. Por lo demás, la tipicidad de la conducta enjuiciada se desarrolla al simular e imitar la firma de otro (la madre del acusado) utilizando su identidad sin su conocimiento ni consentimiento- por lo que luego se dirá- para atribuirle una intervención en el fingido acuerdo ampliatorio de la titularidad de la cuenta bancaria.

Por su parte, el delito de estafa constituye una de las modalidades de los delitos patrimoniales en los que el sujeto activo se vale del engaño para determinar en el sujeto pasivo o en un tercero el error inductor del acto de disposición patrimonial consecuencia del cual es el perjuicio de esa naturaleza -patrimonial- propio (de la víctima) o de otro, que satisface el ánimo de lucro que motiva el actuar del agente, alzándose así el engaño como elemento típico definitorio del delito, debiendo ser bastante para producir aquel error , aconteciendo así en el caso de autos donde el acusado que- y en esto están todas las partes de acuerdo- venía actuando como encargado del negocio de expendeduría maquina acceder él a la cuenta vinculada al mismo a medio de falsear el documento supuestamente expresivo de la atribución de la cotitularidad, según antes se ha explicado, engañando a través de él, en una primera valoración, a la entidad bancaria receptora del documento, siendo ésta la que le permitió disponer de la cuenta, y en una segunda, a sus hermanos, coherederos como él tras la muerte de su madre, porque al ignorar la vía de acceso a esa cotitularidad, toleraron que en la liquidación del impuesto de sucesiones y en la ulterior división de la herencia, el importe del dinero habido en la cuenta se considerase en su mitad, al creer que la otra mitad pertenecía al acusado supuesto cotitular, permaneciendo éste , hasta que se descubrió, en la apariencia de ese dominio de la mitad del metálico pese a que se sabía que en ningún caso podría ser suyo, dado que al ser el dinero ingresado en el banco producto del negocio del que era titular su madre, no había razón justificativa de la captación de ese cincuenta por ciento, máxime si resultaba que entre que él se erigía en titular conjunto y el fallecimiento de su progenitora, solo habían transcurrido cuatro días. Lo que ocurría era que al actuar él como encargado del negocio se sentía con mayor derecho que los demás coherederos - que iban a serlo en breve dada la enfermedad terminal de la madre- para recibir su producto, y en vez de reclamar a la masa hereditaria lo que entendía le podría corresponder por su dedicación y ayuda en la actividad mercantil, decidió acudir a la engañosa vía que califica los delitos enjuiciados. De estos, la estafa que nos ocupa no se corresponde en su tipicidad con el apartado 4º del nº 1 del art. 250 del Código Penal que indican las acusaciones particulares, sino con el apartado 7º de dicho precepto que expresa el Ministerio Fiscal, pues no es el caso de que la persona cuya firma se suplantó, dando apariencia de que intervenía en el hecho de comercio documentado el 24-6-02 hubiese entregado el documento firmado en blanco al sujeto activo procediendo éste a conformarlo en términos distintos a los convenidos, pues ni la madre del acusado firmó nada ni se había convenido nada acerca de cómo éste iba a intervenir en el negocio de otra manera a como venía haciendo, sino que lo que hizo Cesar fue aprovecharse de la confianza que se había generado cerca de él por ser partícipe en la gestión del negocio ayudando a su madre dando curso a una aparente titularidad en la cuenta que llevaba a la entidad financiera a permitir disponer de ella y a sus hermanos, conscientes de aquella contribución a la empresa por parte del acusado, a creerle cotitular del patrimonio en la mitad que excluyeron al liquidar los impuestos sucesorios y la herencia de su madre.

SEGUNDO: De aquellos delitos es responsable en concepto de autor el acusado Cesar , por haber ejecutado los actos típicos delictivos. Respecto de la falsedad documental, erigida en soporte de la trama engañosa, la convicción de la Sala acerca de la autoría que se va a condenar parte, en primer lugar, del hecho de que el propio acusado reconoce que fue él quien conformó el documento entregándoselo a su madre para que ésta lo firmara, dice, el fin de semana anterior a su fecha, esto es, los día 22 y 23 de junio de 2002, que eran, respectivamente, sábado y domingo, y aunque añade que no fué él quien suplantó su firma y que siempre creyó que lo había suscrito su progenitora, es lo cierto que, o fue él o fue una tercera persona a su instancia, dado que los intereses que se favorecían con el documento eran los suyos, y el delito, sabido es por pacífica doctrina jurisprudencial, no es de los denominados en propia mano y la atribución de la autoría no exige la intervención material en la falsificación del acusado. Así, que no lo firmó Estíbaliz lo prueba el claro dictamen pericial obrante a los folios 121 a 126, ratificado en el acto del juicio oral. Además, esa conclusión se refuerza si se tiene en cuenta que en las fechas en que dice el acusado que su madre dispuso del documento para su firma, aquella, por razón del estado terminal en que se hallaba por su gravísima enfermedad, no debía estar en condiciones de atender esas cuestiones del negocio, bastando con observar la historia médica obrante en el Rollo de Sala para asumir la incapacidad, o nula disposición de la enferma para ello, así se ve que el día 22, sometida a tratamiento paliativo del dolor, se apreció adormilada y muy desorientada, al igual que los días 23 y 24 donde se refiere que estuvo delirante y desorientada, presentando un estado que denota una ineptitud para haber firmado el documento con consciencia, tal y como, además, refirieron sus hijas, particularmente Luisa que la acompañaba en esos penosos momentos. Finalmente, el argumento ofrecido por el acusado sobre la urgencia con la que había que procurar la firma del escrito, para seguir permitiendo el desenvolvimiento de la actividad económica del negocio, también es increíble, pues, si fuese así lo normal en un gestor de facto como era él, hubiese sido poner en antecedentes a sus hermanos, y en cualquier caso, dado que la grave enfermedad de la madre no se presentaba espontáneamente en ese momento, sino que se proyectaba en el tiempo con bastante anterioridad, véase nuevamente la historia clínica, de haber querido proveer la continuidad de la gestión bancaria lo lógico sería haber procurado el trámite con su madre mucho antes, cuando ésta aún podría atender esos intereses, y no esperar, como se hizo, a que aquella estuviera, exactamente, en su lecho de muerte.

En cuanto al delito de estafa, la prueba de la anterior conducta falsaria ya pone en antecedentes sobre el ánimo defraudatorio a que obedece en el orden patrimonial, dado que el acceso a la cuenta bancaria permitió disponer de su contenido, siendo insostenibles los argumentos pretendidamente justificativos que da el acusado acerca del interés que le movía para ese comportamiento. Ya se dijo en el primer fundamento de Derecho como Cesar tenía que asumir, lógicamente, que los fondos provenientes del negocio de la titularidad de su madre no podrían ser privativos de él en la mitad que aparentaba la cotitularidad que procuró engañosamente, máxime cuando entre ésta y la muerte de la madre solo mediaron cuatro días, representando el epílogo del ánimo de lucro del acusado el hecho de que cuando- y así lo declaró- la cuenta vinculada al negocio afrontó los gastos derivados, como pagos a proveedores, sueldos, cargas sociales, etc, la canceló, y el activo, que ascendió a más de sesenta y cinco mil Euros, lo pasó a otra cuenta que él abrió, véanse los extractos de la cuenta y el párrafo final del informe del folio 246, dando de lado, absolutamente, a los derechos de sus hermanos. Argumenta, por otra parte, la defensa, que poco beneficio debía obtener Cesar de los fondos habidos a la muerte de su madre cuando siete días después, el 7 de Julio de 2002 se adeudó en la cuenta un recibo del proveedor, Tabacalera (LOGISTA S.A.) por importe de 40.601?06 Euros, dando lugar a que el saldo, a raíz de ese recibo en circulación antes de fallecer aquella, quedase negativo en cuantía de 2.501?75 Euros, pero ello no es así. Ese argumento se basa en el informe del folio 246, pero obsérvese que en él lo que se dice es que eso sería (sic) así, en la consideración de la simple operación matemática de restar al saldo de la fecha de la muerte el importe del recibo circulante, pero es que la cuenta tenía movimientos, naturalmente derivados de las ganancias de explotación además de los cargos derivados, y en los extractos bancarios se ve que el saldo nunca fué negativo, y que incluso tras el descuento del importe del recibo de referencia, aquel saldo era de más de diecisiete mil Euros, folio 157 ( o el 107).

Por último, abunda en la convicción sobre el ánimo de beneficio propio que movía al acusado el hecho de que ni siquiera procuró que sus hermanos recibieran la parte que les correspondía en la herencia, reducida en cuanto al dinero de la cuenta a la mitad que creían era de su madre y aparte de la otra mitad que el acusado aparentó que era suya, haciéndose constar así en los documentos de liquidación de impuestos y judiciales de transacción, folios 5,6, 7 y 110 a 113, manteniéndose en esa cómoda actitud hasta que, curiosamente, se presenta la denuncia contra él, procediendo luego a los pagos parciales documentados en los folios 247, 248, 248 bis y 249.

TERCERO: No obstante la autoría probada en la ejecución del delito patrimonial, procede absolver al acusado de esa infracción por concurrir la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del Código Penal , quedando excluidas de su cobertura las falsificaciones cometidas con carácter medial respecto de la estafa, Ss. T.S. de 30-6-81 ó 25-2-05 , entre otras. Procede, por ello la condena por del delito de falsedad documental, respecto del que no se aprecia la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, que tampoco fueron alegadas, individualizando la pena de prisión en un año y seis meses, por encima del mínimo legalmente previsto, dado que se atiende, en cuanto a las circunstancias del autor, a la insensibilidad mostrada al ejecutar el hecho en el contexto de una situación familiar grave, por la enfermedad mortal de la madre estando en fase terminal y pese a lo que el acusado hacía prevalecer su afán lucrativo, dotando al hecho de una gravedad añadida a la pluriofensividad consumada con el ataque al orden patrimonial y a la seguridad del tráfico jurídico.

En cuanto a la pena de multa se considera proporcionada la de siete meses, con una cuota diaria de 20 Euros, dado que aunque no se ha tramitado la pieza de responsabilidad civil, cabe apreciar en el acusado unas posibilidades económicas suficientes para esa individualización, pues detenta el negocio al que se han referido las actuaciones, amén de reconocer su participación en otras actividades industriales relacionadas con máquinas expendedoras de productos de consumo.

CUARTO: La operatividad de la excusa absolutoria respecto del delito patrimonial, del que resultaría el perjuicio de esa naturaleza indemnizable en vía de responsabilidad civil, no permite que se condene a esa indemnización, sin perjuicio de que los interesados puedan acudir a la vía civil pertinente, atendiéndose así al criterio jurisprudencial expuesto en la S.T.S. de 28-10-05 cuando motiva que no cabe responsabilidad civil a derivar de un delito por el que se absuelve, considerando asimismo, por ejemplo, las sentencias del 25-10-02 y 5-3-03 que excluyen la responsabilidad civil, en la causa penal, por el delito abarcado por la excusa.

QUINTO: Las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por las acusaciones particulares que no se han mostrado ni inútiles, ni superfluas o absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones sentadas en esta resolución (criterio de la S.T.S. de 4-7-05 entre otras) deben ser impuestas al condenado, si bien al proceder su absolución por el delito de estafa al apreciar la excusa absolutoria ya dicha, la mitad de esas costas, que se corresponden con esa absolución, se declaran de oficio, conforme al art. 240.2º párrafo 2º de la L.E.Crim ., siendo tal criterio de declaración de oficio de las costas en este caso del art. 268 del Código Penal , sentado por la S.T.S. de 11-4-05 cuando dicta la Segunda Sentencia que absuelve por un delito patrimonial por mor de la excusa, y en igual sentido la Sentencia de 5-3-03 .

Por lo expuesto:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Cesar como autor de un delito de falsedad en documento mercantil ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete meses con una cuota diaria de 20 Euros, que podrá abonar de una sola vez, o dentro de los cinco primeros días de cada mes el importe de la mensualidad anterior vencida, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, debiendo abonar la mitad de las costas procesales con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Se absuelve libremente a Cesar del delito de estafa que le era imputado, por concurrir la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del Código Penal , declarando de oficio la mitad de las costas procesales correspondientes a esta absolución.

Se hace reserva a favor de los perjudicados por los hechos enjuiciados, de las acciones civiles que les puedan asistir para su ejercicio en el orden jurisdiccional competente.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.