Sentencia Penal Nº 221/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 21/2007 de 25 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

MADRID

ROLLO.-ABREV. 21/2007

DILIGENCIAS PREVIAS.- 5810/06

JDO. INST.- Nº 21 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO: 221

SECCION 3ª - MAGISTRADOS

D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

En Madrid a 25 de Abril de 2007.

VISTA, en juicio oral y público, ante la SECCIÓN III de esta AUDIENCIA PROVINCIAL, la causa nº 5810/06 procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 21 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, como acusada Pilar , con pasaporte ecuatoriano nº NUM000 , de 23 años de edad, nacida el 27 de Noviembre de 1983, hija de Enrique y de Filomena, natural de Esmeraldas (Ecuador) y vecina de Collado-Villalba (Madrid), con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , Esc, B, NUM008 B, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el 28 de septiembre de 2006, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, y dicha acusada representada por la procuradora Dña. Soledad Valles Rodríguez y defendido por el letrado D. Eduardo Jaime Martín Pozas, siendo ponente el magistrado D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral celebrado el día de ayer, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la acusada, testifical de las funcionarias de vigilancia aduanera con carnet profesional NUM002 y NUM003 , propuestos por el Ministerio Fiscal, y de los funcionarios NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , propuestos por la defensa, renunciando ésta al otro funcionario que no compareció, así como a la pericial propuesta, igual que el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, estimando autora criminalmente responsable a la acusada por lo que solicitó se le impusiera la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 61.387,25 euros. Comiso de la sustancia intervenida.

TERCERO.- La defensa de la acusada, en el mismo trámite, negó las correlativas del Ministerio Fiscal, y por estimar que su defendida no era la autora del delito que se le imputaba solicitó su libre absolución.

Hechos

El día 28 de Septiembre de 2006 se detectó por la Unidad de Análisis de riesgo de la vigilancia Aduanera del aeropuerto de Madrid-Barajas un paquete postal en el almacén del recinto aduanero, con envío número NUM009 , remitido por Pedro Miguel , DIRECCION001 nº NUM008 Mujacas Mohíno Tropical 66000-000 Belen Plaza y destinatario Pilar C/ DIRECCION000 NUM001 piso NUM008 B puerta B. 28400. Madrid, en el que se declaraba como contenido "8 bombones, doce regienais de Para", comprobando al examinarlo por Rayos X que tenía una densidad que podía corresponder a sustancias estupefacientes, por lo que al amparo de la legislación internacional aplicable se procedió a su apertura, conteniendo varios botes de leche condensada, realizando una punción en uno de ellos y comprobando que contenía una sustancia que dio positivo a cocaína al aplicar el narcotest.

Ante tal comprobación se solicitó autorización judicial para la entrega controlada del paquete postal a su destinataria, que fue concedida en resolución de esa fecha por la magistrada juez del juzgado de guardia, nº 5 de Madrid.

Sobre las 16.45 horas del mismo día se personaron varios funcionarios de vigilancia aduanera en el domicilio de la destinataria, sito en la localidad madrileña de Collado-Villalba, en el que, tras varios intentos, abrió la puerta del domicilio la acusada Pilar , destinataria del paquete, mayor de dad y sin antecedentes penales, quien manifestó al funcionario de Aduanas nº NUM003 , que realizó materialmente su entrega, llevando un casco de correos, que era su destinataria, aceptando el paquete y firmando su entrega, ante lo que se procedió a su detención, siendo conducida al juzgado de instrucción nº 5 de Collado-Villalba en donde, tras la oportuna resolución judicial motivada, se procedió, en presencia de la acusada y del letrado designado, a la apertura del paquete comprobando que contenía tres botes de la marca Nestle Creme con Leite y otros componentes, dando resultado positivo a cocaína el contenido de los expresados tres botes que fueron remitidos en una caja precintada a la Dirección General de Farmacia para su análisis, resultando ser, en efecto, cocaína, en pasta blanca, con un peso de 763 gramos y una riqueza media del 53,2 por ciento. La cocaína intervenida tendría un valor aproximado en el mercado ilícito de 40.000 euros.

Fundamentos

SOBRE LOS HECHOS

Este Tribunal llega a una convicción de que los hechos enjuiciados acaecieron en la forma relatada en el anterior apartado de esta resolución al contrastar las manifestaciones de la acusada en el juicio oral con las realizadas por ella en la instrucción de la causa (folios 50 y 51), con la testifical practicada en el juicio y con la pericial realizada en las actuaciones por la Agencia española del Medicamento.

En esta última (folio 68), no controvertida por la acusación y la defensa, constan las características, cantidad y pureza de la sustancia estupefaciente, cocaína, que contenían los tres botes de leche condensada que iban en el paquete postal dirigido a la acusada, costando después en las actuaciones su valor aproximado en el mercado ilícito (folio 91), de 61.387,25 euros, al asignarle un peso de 1025 gramos, con los envases, cuando la cantidad de cocaína era de 763 gramos, una vez analizada en el mencionado organismo oficial.

También figura en las actuaciones el hallazgo del paquete postal sospechoso (folios 3, 4 ; 19 y20), los datos de remitente, destinatario y contenido del mismo (folios 5 y 21), el auto de entrega controlada (folios 6 y 7; 24 y 25), la firma de la acusada de la recepción del paquete (folio 9 y 26), el auto de apertura (folios 10 a 12) y el acta de ésta (folios 13 y 14).

Acreditado, sin dudas, que la acusada era la destinataria del paquete, aunque las manifestaciones de esta son muy similares cuando declaró como imputada en el juzgado de la localidad donde reside el día de su detención (folios 33 y 34) y en el juicio oral celebrado ayer, en dicha declaración manifestó que lleva residiendo en el domicilio que figuraba en el paquete postal un mes, exculpando a su compañero sentimental y a la inquilina del piso al ser preguntada al respecto. Es ilógico y carente de sentido que se remita un paquete postal con la cantidad de cocaína que contenía el remitido en los hechos enjuiciados a nombre de una persona que se desconoce, dejando al albur su recepción y la posterior distribución de la sustancia estupefaciente, en el importante valor que tiene en el ilícito mercado, siendo, en todo caso, significativo el testimonio en el juicio del funcionario de vigilancia aduanera que materialmente entregó el paquete a la acusada, quien le reconoció que esperaba el paquete y era la destinataria, contradiciendo, con claridad, lo antes relatado por ella.

B. FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de tráfico con la sustancia estupefaciente cocaína, previsto y penado en el artículo 368, primer inciso del Código Penal .

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica (sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987, 20 de septiembre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ); a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos (sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988, 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Unico de Estupefacientes de la ONU de 1961 ; y respecto a tal sustancia estupefaciente como de notoria importancia cantidades superiores a 120 gramos de cocaína pura (sentencias de 10 de julio de 1992, 20 de octubre de 1992, 12 de febrero de 1993, 5 abril de 1993, 22 de junio de 1995, 19 de septiembre de 1995, 29 de diciembre de 1997 y 12 de mayo de 1998 ) ampliada en el Pleno de la expresada Sala del Tribunal Supremo, en su acuerdo del 19 de octubre de 2001 y en sentencias posteriores, a 750 gramos, que no superaba, atendida su pureza, la intervenida en los hechos enjuiciados a la acusada.

La amplitud de las conductas que como antijurídicas se vienen describiendo en el expresado tipo delictivo, sujetándose a lo establecido en el Convenio Único de 1961 , incluye, aparte de los actos de producción de drogas, los de tráfico, incluyendo en éstos los principales, como la venta y la permuta, como los previos como la tenencia a tal fin y los auxiliares de transporte. Así, dentro del tipo objetivo la doctrina jurisprudencial ha comprendido no sólo la compraventa (Sents Sala 2ª T.S. de 16-02-1989, 08-11-1989 ), sino la donación (Sents. 16-03-95 y 26-09-2000), cualquiera que sea la intención del donante (Sents 14-10-94 y 06-06-97), las actividades de intermediación en el tráfico (Sents. 30-04-1997 y 16-09-1999), y el transporte (Sents 03-12-2001 y 19-02-2003).

En orden a la consumación de los delitos, como recoge la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de Octubre de 1.997 , dadas las características de los delitos cometidos, "la tesis del delito de peligro abstracto de consumación anticipada en el que, salvo casos excepcionales, no se admite formas imperfectas de ejecución, es tan constante y repetida por esta Sala, que excusaría de su cita. No obstante, hay que rememorar aquí las sentencias de 27 de Diciembre de 1.991, 11 de Noviembre de 1.991, 5 de Diciembre de 1.992, 26 de Septiembre de 1.995 y 24 de Mayo de 1.996 . En algunas de ellas se añade que estos delitos se consuman por el concurso de los elementos objetivos y subjetivos que lo integran, como son el corpus (la droga) y el animus (la intención de destinarla al tráfico) ya que el logro o no del objetivo o finalidad perseguida pertenece no a la fase de perfección o consumación, sino a la del agotamiento.

También se aduce en esta copiosa doctrina que el meollo de la cuestión consumativa queda circunscrito en el significado que deba atribuirse al término "posesión", a los efectos del artículo 344 del Código Penal , afirmándose en algunas resoluciones precedentes a las citadas -ad exemplum, sentencia de 18 de Abril de 1.989 - que tanto remitente como destinatario son jurídicamente poseedores sen cuanto tiene poder de disposición sobre la droga, según el artículo 438 Código Civil y la puesta a disposición de la mercancía -aunque sea ésta ilícita- equivale a la entrega conforme al artículo 399 Código de Comercio y además de la posesión inmediata, existe la mediata, en la que es bastante la voluntas possidendi, aunque la cosa no lo esté de hecho incorporada. El acuerdo de voluntades y la puesta a disposición determinan la entrega al receptor y la consumación y perfección delictiva, siendo por tanto suficiente cualquier forma de disponibilidades por espiritual que sea.

SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor, del párrafo primero del artículo 28 del Código Penal , la acusada, Pilar , por su directa, material y voluntaria participación en la ejecución de los hechos declarados probados.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Al graduar las penas a imponer a la acusada, teniendo en cuenta la cantidad de cocaína pura intervenida, la carencia de antecedentes penales y policiales, sus circunstancias personales y familiares, y al no haberse acreditado si su participación en los hechos fue para traficar mediante su venta con la sustancia estupefaciente intervenida o, más bien, colaborar en el ilícito trasporte de la misma desde el país de procedencia a España, se entiende proporcional, a fines de prevención general y especial, imponerle la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial correspondiente y multa del valor de sustancia estupefaciente, de cuarenta mil euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, fijada en el artículo 53.2 del Código Penal .

CUARTO.- El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos, por lo que procede acordarlo, en los hechos enjuiciados los efectos y substancia estupefaciente intervenida a la que se dará el destino legal, procediéndose a su destrucción.

Las costas procesales, reguladas en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son de preceptiva imposición al condenado.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Pilar , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de cuarenta mil euros, con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de diez días, y al abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de los efectos y de la sustancia estupefaciente intervenidos a la que se dará el destino legal, procediéndose a su destrucción.

Para el cómputo de la pena privativa de libertad impuesta se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por la acusada en la causa.

Se ratifica el auto de insolvencia de la acusada decretado por el Instructor en la causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse mediante escrito a presentar en la secretaría de esta Sala, en cinco días desde la última notificación de la misma.

Notifíquese esta resolución, de la que se llevará testimonio literal a la causa o rollo, al Ministerio Fiscal, al acusado y a su representación.