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Última revisión
23/03/2007
Sentencia Penal Nº 221/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10915/2006 de 23 de Marzo de 2007
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Orden: Penal
Fecha: 23 de Marzo de 2007
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: ANDRES IBAÑEZ, PERFECTO AGUSTIN
Nº de sentencia: 221/2007
Núm. Cendoj: 28079120012007100186
Núm. Ecli: ES:TS:2007:1805
Fundamentos
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil siete.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Carlos Ramón contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, de fecha 10 de junio de 2006. Han intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por el procurador Sr. García Zúñiga. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
1.- El Juzgado de instrucción número 11 de Málaga instruyó procedimiento abreviado número 140/2005, por delito contra la salud pública contra Carlos Ramón y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 10 de junio de 2006 en el rollo 15/2005 con los siguientes hechos probados: "Sobre las 18.45 horas del día 20 de octubre de 2005 funcionarios del cuerpo nacional de policía en servicio de paisano para la represión de pequeños puntos de droga patrullaban por la calle Arlanzón de Málaga, cuando presenciaron como el acusado Carlos Ramón , mayor de edad, con antecedentes penales no computables y con sus facultades volitivas ligeramente mermadas por su dependencia a sustancias estupefacientes, entregaba a otro individuo tres bolsitas de plástico que este último arrojó al suelo nada más acercarse el agente de policía comprobando como dichas bolsitas contenían revuelto de cocaína y heroína, con una pureza del 31,2% y 11% respectivamente y valoradas oficialmente en 25 euros. Al ser detenido el acusado portaba 299 euros procedentes de este tipo de operaciones."
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos al acusado Carlos Ramón , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a droga que causa grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión y multa de cincuenta euros, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de 10 días de arresto personal sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa en el término de cinco audiencias, y al pago de las costas procesales, acordándose el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal pertinente, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente."
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española en relación al derecho a la intimidad y al derecho a la presencia de letrado en las diligencias sumariales.- Segundo. Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamietno Criminal , porque el delito en ningún caso se consumó con anterioridad a la intervención policial y debe negarse relevancia penal a las fases de la conducta desarrollada bajo el absoluto control policial, pues queda eliminado desde entonces el riesgo para el bien jurídico.- Tercero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.- Cuarto. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido lo dispuesto en los artículos 369 y 369.3º del Código Penal en relación con el artículo 51.3 y 66.4 del mismo texto legal.- Quinto . Al amparo del artículo 849.1º y 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber incurrido el tribunal en una errónea valoración de la concurrencia del factor subjetivo de la conducta típica.
5.- Instruido el Ministerio fiscal la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 12 de marzo de 2007. El resultado de la deliberación fue comunicado vía fax a la Audiencia Provincial de Málaga mediante oficio de la misma fecha.
Primero. Bajo el ordinal tercero del recurso y por el cauce del art. 5.4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que la sentencia carece de apoyo en prueba de cargo bastante, y esta situación tendría que haberse resuelto a favor del acusado.
A esta afirmación opone el Fiscal que el resultado de la prueba ha aportado elementos suficientes para fundar la atribución de la conducta incriminable que se describe en los hechos. Y señala algo ciertamente relevante para esta decisión: la necesidad de acudir a la causa para integrar los datos tenidos en cuenta por el tribunal en la elaboración de los hechos, en concreto, a la pericial de farmacia, con objeto de conocer el peso de la sustancia incautada.
Pues bien, la lectura de ese apartado de la sentencia pone de relieve que, en efecto, lo que se atribuye al acusado es la entrega a otro individuo de tres bolsitas de plástico que "contenían revuelto de cocaína y heroína, con una pureza del 31,2% y 11% respectivamente". Es decir, sin que conste la cantidad; por lo que la resolución recurrida está aquejada de un defecto de precisión que afecta a un presupuesto objetivo del tipo penal.
En la jurisprudencia de esta sala, en la materia, aparece ya suficientemente consolidado un criterio conforme al cual sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 Cpenal, aquella sustancia que sea apta para generar los efectos que le son propios. Y esto, en función de la capacidad del producto -en razón del principio activo- para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado (SSTS 154/2004, de 13 de febrero, 1671/2003, de 5 de marzo, 1621/2003, de 10 de febrero, 357/2003, de 31 de enero ).
Siendo así, es claro que tal clase de determinación sólo puede hacerse mediante una adecuada descripción de las particularidades de la sustancia de que se trate. Y cuando ésta no se da en los términos precisos, como se lee en la STS 109/2004, de 31 de enero , podrá hablarse, todo lo más, de la presencia de cierto tipo de droga asociada a alguna cantidad de otra u otras sustancias. Con lo que sobre aquélla pesará un coeficiente de incertidumbre, necesariamente relevante para la decisión.
Pues nunca podría presumirse contra el acusado que la droga incautada contenía un porcentaje de tóxico relevante, si, como aquí ocurre, en los hechos faltan datos sobre el particular.
En consecuencia, y a tenor del estándar jurisprudencial aludido al principio, aquí sólo cabría hablar de alguna proporción de sustancias estupefaciente, en cantidad no determinada, y, por ello, con un potencial de toxicidad que se ignora.
Por otra parte, es pertinente evocar también el criterio de este tribunal, conforme al cual, en materia de la circunstancia de reincidencia, si en la sentencia recurrida falta información necesaria para valorar su posible concurrencia, por imperativo del principio in dubio pro reo, no se puede construir la agravante de la responsabilidad penal sobre datos ambiguos e imprecisos, que generen alguna inseguridad, y la sala tampoco puede subrogarse en el papel del instructor o de la acusación yendo a buscarlos en la causa (SSTS 3 de octubre de 1996 y 1544/2005, de 29 de diciembre y las que en ella se citan, entre muchas).
Es por lo que el motivo debe estimarse y, así, casarse la sentencia, en este punto.
Segundo. La estimación del motivo anterior hace innecesario el examen de los restantes.
Estimamos el motivo primero -articulado por infracción de precepto constitucional- del recurso de casación interpuesto por la representación de Carlos Ramón contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, de fecha 10 de junio de 2006 que le condenó como autor de un delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución sin que sea necesario entrar a conocer del resto de los motivos del recurso.
Declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .