Sentencia Penal Nº 221/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 280/2009 de 17 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

Sección Tercera

Mérida

SENTENCIA Nº 221/09

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE......................../

D. JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO

MAGISTRADOS...................../

Dª. JUANA CALDERÓN MARTÍN

D. JESÚS SOUTO HERREROS (Ponente)

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Recurso penal núm. 280/2009

Juicio oral nº 32/2009

Juzgado de lo Penal nº 1 de Mérida

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En Mérida, a diecisiete de noviembre de dos mil nueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Mérida se siguió procedimiento de juicio oral nº 32/2009 en el que se ha dictado Sentencia de fecha 30-VI-2009 .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma se interpuso recurso por la representación procesal de Ricardo , que fue admitido a trámite, elevándose las actuaciones a esta Audiencia, donde, previa formación del rollo nº 280/2009 , de esta Sección Tercera, sin celebración de vista, ha quedado el presente recurso visto para su resolución.

El recurrente solicita la revocación de la Sentencia y que se dicte otra por la que se le absuelva alegando para ello que concurre el consentimiento de la víctima permitiendo la convivencia de ambos en el mismo domicilio así como la ausencia de conciencia y voluntad de incumplimiento de la resolución judicial que acordó el alejamiento.

Por el Ministerio Fiscal se impugnó el referido recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- En la sustanciación de este recurso se han observados todas las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SOUTO HERREROS.

Fundamentos

PRIMERO.-. 1. El recurso no puede prosperar. El delito de quebrantamiento de condena requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

1. Un elemento objetivo del tipo del injusto, que supone el incumplimiento de la pena impuesta. Este elemento objetivo viene entendido como el acto material y real de aproximarse o comunicarse con la víctima en los casos en los que existe una prohibición.

2. Un elemento normativo, esto es, la decisión judicial firme previa adoptada por el Juez competente.

3. Un elemento subjetivo, que viene constituido por la conciencia y voluntad de quebrantar, ya que el dolo del delito, no exige el propósito de eludir definitivamente el cumplimiento de la pena, sino tan sólo la voluntad de no cumplir la condena en el modo en que debía serlo por mandato judicial.

En el presente caso no se discute la existencia de la prohibición de acercamiento, y del conocimiento que de ella tenía el acusado, como tampoco se discute el hecho de que efectivamente el acusado entrara y permaneciera en el domicilio donde residía su madre, sujeto de la prohibición de aproximación.

Respecto al consentimiento prestado por la denunciante para que el ahora acusado permaneciera en su domicilio, no puede olvidarse, como bien señala la Juez de instancia, que el bien jurídico protegido por el tipo penal contenido en el artículo 468 del Código Penal es la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones judiciales mediante la protección y defensa de las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, sin que circunstancias concurrentes, tales como la existencia de un perdón o reconciliación, permitan dejar vacía de contenido la resolución judicial en la que se acuerde la medida de protección, no constando previsión legal que permita conferir relevancia típica al mencionado consentimiento.

En este sentido, la reciente STS de 29 de enero de 2009 (corrigiendo su criterio anterior establecido en STS 26-IX-2005 ), recoge la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal en relación con el consentimiento de la persona en cuyo favor se acuerda el alejamiento a los efectos de valorar la existencia de un quebrantamiento por quien pesa la prohibición de aproximación, dicha sentencia declara al respecto. " Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé". Esta doctrina ya se encontraba latente en anteriores SSTS, como la de 20-I-2006 , que afirmaba que "el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado (...). Solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima, puede ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo". Posteriormente, la STS de 19-I-2007 dice que "por lo demás, los hechos que se relatan son plenamente subsumibles en el art. 468-2 C.P , ya que el acusado era plenamente conocedor de la prohibición de acercarse a la mujer y de entrar al domicilio conyugal (...) El acceso a la casa se produjo con la aquiescencia de la mujer, a cuyo argumento no se acoge el recurrente, porque es consciente de que el consentimiento de la ofendida en este caso no podría eliminar la antijuricidad del hecho. Primero, porque el consentimiento estaba condicionado o viciado por "presiones de la familia", según rezan los hechos probados; y segundo, porque la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto". La siguiente STS sobre esta cuestión es la de 28-IX-2007 y en ella se señala que: "C) El Sexto motivo cuestiona la aplicación del artículo 468.2 del Código y, por ende, la atribución del delito de quebrantamiento de condena, ya que la víctima había perdonado al recurrente y ambos habían reanudado, de común acuerdo, la convivencia, de modo que el alejamiento previamente acordado carecería ya de fundamento. (...) Pero como muy bien dicen los Jueces "a quibus", en perfecta comprensión del significado esencial de nuestra doctrina, una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese incumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados.

En fin, la STS de 24-II-2009 sobre el delito de quebrantamiento de condena y el error de prohibición dice: "El artículo 468 del Código Penal sanciona a quien quebrantare una de las penas previstas en el artículo 48 , en el caso la prohibición de acercarse a la víctima, impuesta en un proceso criminal en el que el ofendido sea una de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del mismo Código . El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella. Es cuestionable que los intereses públicos y privados afectados estén mejor protegidos con una pena, en principio irreversible en cuanto a su cumplimiento, que a través de una medida de seguridad que podría ajustarse durante la ejecución a las circunstancias reales de las personas afectadas, una vez valoradas, a través de las pertinentes decisiones judiciales. Sobre todo si se tiene en cuenta la conveniencia, e incluso, la necesidad, de establecer límites a la intervención del Estado en esferas propias de la intimidad individual y del derecho de cada uno de regir su vida en libertad. Parece excesivo, desde este punto de vista, impedir a dos personas un nuevo intento de compartir su vida, imponiendo el alejamiento, sin posible revisión, siempre que se hayan adoptado las precauciones necesarias para garantizar que esa decisión se ha tomado de forma consciente y con libertad por ambos interesados. En cualquier caso, en el momento actual, la legislación vigente contempla la prohibición de acercamiento como una pena, que debe ser cumplida en los términos establecidos en la sentencia y en las normas que establecen sus efectos. El legislador ha resuelto de esta forma la concurrencia del derecho de la víctima a organizar su vida, o a reunirse o a compartirla con quien desee, o incluso a preferir la asunción de un riesgo a los inconvenientes de una medida protectora, con esta forma de satisfacer el interés público en la protección de los más débiles. Y, una vez dictada la sentencia, igualmente es de considerar el interés público en el cumplimiento de las decisiones firmes de los Tribunales, cuya obligatoriedad reconoce el artículo 118 de la Constitución. No cabe, por lo tanto, aceptar que el acuerdo de acusado y víctima pueda ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria. El recurrente alega, además, la existencia de un error de prohibición. El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal. El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. (STS nº 1171/1997, de 29 de setiembre, y STS nº 302/2003 ). Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso. En el caso, el recurrente tuvo noticia de la sentencia y de su firmeza, pues se declara probado que le fue notificada. Es evidente que no puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. De otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar una suspensión de la pena que le prohibía el acercamiento. Y finalmente, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su letrado de sus posibilidades legales de actuación en vista de la condena impuesta, y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado. Por todo ello, no puede apreciarse error de prohibición, y el motivo, en sus distintos aspectos, se desestima".

Con respecto a la falta de conciencia o voluntad de incumplimiento, hay que señalar que el dolo del delito no exige el propósito de eludir definitivamente el cumplimiento de la pena, sino tan sólo la voluntad de no cumplir en el modo en que debía serlo por mandato judicial.

2. En nuestro caso, en el que estamos en presencia de un quebrantamiento de condena firme de la pena de prohibición de acercamiento a la denunciante, que le fue notificada al acusado, con expresa y clara indicación del período de tiempo que comprendía tal prohibición, no consta reflejado en los hechos probados la existencia de un consentimiento libremente expresado por la denunciante para que el acusado acudiera y pemaneciera en su domicilio, ni puede ello deducirse inequívocamente del conjunto del desarrollo de los acontecimientos (sino precisamente todo lo contrario, dada la naturaleza de lo denunciado) y de los antecedentes que concurren en el caso, dadas las anteriores condenas del acusado que reiteradamente ha cometido contra la denunciante malos tratos y ya fue condenado anteriormente por quebrantamiento de medida cautelar de alejamiento.

De cuanto antecede, este Tribunal concluye que procede la confirmación de la resolución recurrida, compartiéndose el criterio de instancia y la calificación jurídica, existiendo prueba de cargo de claro signo incriminatorio, válidamente obtenida, apta y suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, conforme se describe suficientemente en los fundamentos jurídicos de la resolución que se confirma.

3. Aunque no solicitado en el suplico del recurso de apelación, en el cuerpo del escrito de recurso se impugna el acuerdo de deducción de testimonio por si la Sra. Melisa hubiera incurrido en el delito de falso testimonio emitido en el juicio. Tampoco en esto el recurso puede prosperar. La decisión adoptada en este punto está perfectamente motivada y justificada (fundamento de Derecho sexto) y es acorde con lo dispuesto para estos supuestos en los preceptos del Código Penal y de la legislación procesal penal por lo que, confirmando los argumentos expuestos por la Juez de instancia ninguna tacha cabe oponer a su decisión.

SEGUNDO. Costas procesales. Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio (240.1º LECrim.).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos, y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado, y en su virtud, confirmamos la Sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Únase testimonio de dicha resolución a los autos principales que se remitirán al Juzgado de origen, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Dada y pronunciada que fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.