Sentencia Penal Nº 221/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 283/2009 de 29 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00221/2009

Rollo: 283/09 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 26 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 40/09

SENTENCIA Nº 221/09

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª

Presidenta:

Dª ANA MARÍA FERRER GARCÍA

Magistradas:

Dª PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

Dª PALOMA PEREDA RIAZA

En MADRID, a veintinueve de septiembre de dos mil nueve

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral del procedimiento abreviado núm. 360/08, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 26 de Madrid, seguido por delito de estafa, contra el acusado D. Ricardo , representado por Procuradora Dª Mª del Pilar Vived de la Vega y defendido por Letrado D. Miguel de la Cruz Hernando, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del referido Juzgado, con fecha 26 de junio de 2009, siendo parte apelada el indicado acusado. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de junio 2009 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 26 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

"UNICO.- Que Ricardo , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, en Madrid y hacia Mayo del 2004, después de trabar conocimiento con Jose Pablo , le dice a este que trabaja como Guardia Civil en el Ministerio del Interior y que podría conseguir que le concedieran el indulto de sus responsabilidades penales por su mediación con personas que conocía, por ello, en septiembre de 2006 le entregó a Ricardo la suma de 6000 euros y quedando este para sí con tal cantidad."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Ricardo del delito de Estafa de los Artº 248 y 249 del Código Penal de que viene acusado y se declaran de oficio las costas causadas, y con reserva expresa de las acciones civiles que pudiera corresponder a Jose Pablo ."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, invocando como motivos infracción de ley por inaplicación de los artículos 248 y 249 Código Penal .

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por la defensa del acusado, que interesó su desestimación.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección 29ª, registrándose al número de orden 283/09 RP, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal 26 de Madrid se dicta sentencia en fecha 26 de junio de 2009 , por la que se absuelve al acusado D. Ricardo del delito de estafa por el que venía siendo acusado, por estimar que no concurría el elemento típico del engaño bastante, observando una cierta negligencia en la víctima en informarse de los trámites de la solicitud de indulto, más cuando reconoce que el escrito de solicitud del mismo la hizo su abogado. El Ministerio Fiscal entiende que los hechos declarados probados deberían llevar a una sentencia condenatoria, al concurrir todos los elementos del delito de estafa objeto de acusación.

La defensa del acusado impugna el recurso, mostrando conformidad con la sentencia al faltar el engaño bastante.

SEGUNDO.- Como dice la reciente STC Sala 2ª, núm. 184/2009, de 7 de septiembre de 2009 (FJ 2 ) "Es sólida doctrina de este Tribunal, originada en la Sentencia de Pleno 167/2002, de 18 de septiembre, FFJJ 9 a 11 , y perfilada posteriormente en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 213/2007, de 8 de octubre, FJ 2; 64/2008, de 26 de mayo, FJ 3; 115/2008, de 29 de septiembre, FJ 1; 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2; 120/2009, de 18 de mayo, FFJJ 2 a 4, y 132/2009, de 1 de junio, FJ 2 ), que del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) deriva la exigencia de que sólo el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, puede valorar las pruebas personales. Así, ha de considerarse vulnerado aquel derecho cuando la Sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria o, en otro caso, por una que agrava la situación del recurrente, en el supuesto de que hubiera sido ya condenado, y la última resolución se basara en una apreciación diferente de las declaraciones personales. Es decir, se veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

No obstante, ha de recordarse asimismo que la doctrina constitucional reseñada no resulta aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia de instancia y la de apelación atañe estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente conoció de los mismos y que quedan inalterados en la segunda instancia, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial, sino que el órgano de apelación puede decidir sobre la base de lo actuado (STC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 5, reiterada en las SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 4; 256/2007, de 17 de diciembre, FJ 2; 124/2008, de 20 de octubre, FJ 2; 34/2009, de 9 de febrero, FJ 4 y 120/2009, de 18 de mayo, FJ 4 )."

En el caso que aquí se examina, la absolución se funda en la falta de acreditación de la concurrencia del elemento de engaño bastante, lo que entiende el Ministerio Fiscal se trata de una cuestión puramente jurídica ajena a la valoración de las pruebas personales, pues partiendo el Ministerio Fiscal recurrente de los mismos hechos que han sido declarados probados por la sentencia impugnada infiere de los mismos la concurrencia de todos los elementos del delito de estafa por el que formula acusación.

Ahora bien, una sentencia condenatoria pasaría necesariamente por un nuevo juicio de inferencia de la prueba practicada a fin de comprobar, si como dice el Ministerio Fiscal, concurre el elemento típico de engaño bastante. En decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, para lo cual, según reiterada jurisprudencia (SsTS 4 diciembre 1980, 28 mayo 1981, 9 mayo 1984, 5 junio 1985, 12 diciembre 1986, 26 abril 1988, 24 noviembre 1989, 29 marzo y 11 octubre 1990, 24 marzo 1992, 12 marzo, 18 octubre 1993 y 24 septiembre 2001 ), deberá valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. Lo que conlleva necesariamente la nueva valoración de las pruebas personales (declaración del acusado y de la víctima) que no han sido practicadas ante este Tribunal y con infracción, por tanto, de los principios de inmediación y contradicción, lo que conforme a la consolidada y conocida doctrina constitucional iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11 ) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril ) no puede ser admitido.

TERCERO.- Por lo expuesto, el recurso ha de desestimarse y no apreciándose mal fe ni temeridad, se declaran de oficio las costas de esta alzada. (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2009, del Juzgado de lo Penal núm. 26 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno. Practíquense en su caso las notificaciones prevenidas en el art. 792.4 LECrim .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.