Sentencia Penal Nº 221/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 16/2009 de 20 de Mayo de 2009

Encabezamiento

Dª Mª JOSE MORENO SANCHEZ

SECRETARIA DE SALA

ROLLO SALA: 16/09

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 5700/06

JUZGADO INSTRUCCION Nº 24 - MADRID

SENTENCIA NUM: 221

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª ANA MARIA PEREZ MARUGAN

-----------------------------En Madrid, a 20 de mayo de 2009.

Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid seguida de oficio por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros contra Estefanía , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, hija de Ramón y de Roser, natural de Barcelona y vecina de Sabadell (Barcelona), Avenida DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 - NUM003 , de estado civil no consta, sin antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Francisco Moreno López; y dicha acusada, representada por la Procuradora Dª Amalia Josefa Delgado Cid y defendida por la Letrada Dª Pilar Quintana Sánchez, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el art. 318 bis 1.3 del Código Penal ; reputando como responsable en concepto de autora a la acusada Estefanía ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando se impusiera la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, e imposición de las costas.

SEGUNDO.- La defensa de la acusada Estefanía en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinada, por no ser los hechos constitutivos de delito.

Hechos

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

En fechas anteriores al 10 de noviembre de 2006, la acusada Estefanía , mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI nº NUM000 y ordinal en informática nº NUM004 , se puso en contacto con 51 personas nacionales de Bolivia y Paraguay, cuyo nombre y número de pasaporte consta relacionado en los folios 41 y 42 de las actuaciones, interesadas en venir a España a trabajar. La acusada gestionó para dichas personas un vuelo desde Santa Cruz de Bolivia a Madrid que tuvo lugar el día 10 de noviembre de 2006, y se desplazó a Paraguay y a Bolivia para acompañarlas en dicho vuelo, simulando la asistencia de todas ellas a un inexistente Congreso sobre Derechos Humanos, que presentó como organizado por la Asociación Paraguaya de Asistencia a Sudamericanos (ASPAS), con aparente lugar de celebración en el Hotel Campanile de Barberá del Vallés (Barcelona) los días 11 al 15 de noviembre de 2006; la acusada instruyó a los pretendidos asistentes al congreso sobre las manifestaciones y explicaciones que debían proporcionar a los agentes de la frontera española, indicándoles además que debían llevar la cantidad de 500 euros por si eran requeridos por las autoridades policiales.

Como documentos justificativos de la estancia de dicha personas en España la acusada aportó en frontera diversos documentos en los que se hablaba del congreso que iba a celebrarse en Barcelona, patrocinado por la asociación ASPAS. La citada asociación nada había organizado, y la acusada no formaba parte de la misma, persiguiendo con su conducta la introducción de dichas personas en territorio Español a cambio de una cantidad de 1.200 dólares americanos.

Las 51 personas que intentaron acceder al territorio nacional en compañía de la acusada fueron rechazadas por las autoridades españolas y devueltas a su país de origen.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de inmigración clandestina de personas realizado con ánimo de lucro, previsto y penado en el art. 318.bis nº 1 y 3 del Código Penal .

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio y 16 de julio de 2002, 30 de mayo, 6 y 30 de octubre de 2003, 4 de mayo y 13 de diciembre de 2004, 15 de febrero, 10 de marzo, 6 y 30 de junio y 22 de noviembre de 2005, 16 de marzo, 10 de julio, 9 de octubre, 2, 10 y 13 de noviembre de 2006, 3 de abril, 27 de julio, 8 de octubre y 27 de diciembre de 2007, 3 y 23 de enero de 2008 ), el bien jurídico protegido no lo constituye el mero control estatal de los flujos migratorios, interpretación que supondría elevar a la categoría de ilícito penal la simple infracción de normas administrativas, cuya criminalización quebrantaría el principio de intervención mínima del Derecho Penal. A la vista de los acuerdos internacionales sobre la materia, se desprende la orientación a un plano supranacional de protección, a modo de interés difuso articulado no sólo para el mantenimiento del orden socioeconómico, sino especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando su trato como objetos de manera clandestina y lucrativa, con clara lesión de su integridad moral. Tampoco es suficiente la consideración de la reacción punitiva frente a la lesión del derecho a la integridad moral que impide tratar a los seres humanos como «mercancías», en cuanto la conducta es punible aún en los supuestos de consentimiento válidamente prestado por el inmigrante extranjero. Por esta razón, la interpretación del objeto de protección ha de ir más allá para facilitar que el emigrante en situación de búsqueda de una integración social con total ejercicio de las libertades públicas, pueda lograrlo en condiciones de legalidad e igualdad (Sentencias de 22 de noviembre de 2005, 19 de mayo y 10 de noviembre de 2006 ).

1. La dinámica comisiva se concreta en el favorecimiento de una de estas modalidades de conducta:

a) el tráfico ilícito de personas, considerando por tal el favorecimiento de la entrada ilegal de una persona en un Estado del que no es nacional, que se castiga, aun cuando no concurra el ánimo de lucro (10 de julio de 2006); en el sentido gramatical, el "tráfico de personas" se refiere al desplazamiento de personas en el espacio físico, determinada su ilegalidad por la infracción de normas que regulan la entrada, y al desplazamiento de personas en el territorio de un Estado de la Unión Europea.

b) la inmigración clandestina, o el favorecimiento de la permanencia de quien ya ha entrado para continuar su estancia de manera irregular, sin exigir tampoco el ánimo de lucro para la conducta básica. Por "inmigración" se entiende el acceso de una persona natural de un país a otro para establecerse en él, en relación con el concepto de formación de nuevas colonias o instalación en las ya formadas, mientras que "clandestinidad" se refiere a toda actuación al margen de la ley o de la autoridad, de forma secreta u oculta, especialmente por temor o para eludir sus determinaciones.

Sobre ambos comportamientos señala la sentencia de 28 de septiembre de 2005 que el tráfico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legítimo de las fronteras. La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería LO 4/2000 de 11 de febrero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Con carácter general el art. 25 de la Ley de Extranjería regula los requisitos para la entrada en territorio español, estableciendo que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España, y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, debería presentar los documentos que se determinan reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

El concepto de clandestinidad comprende a los extranjeros que desean obtener un puesto de trabajo, aunque intenten llevar a cabo la entrada por un puesto fronterizo bajo la apariencia de meros turistas, si se oculta la verdadera finalidad de residencia y trabajo, y en definitiva de permanencia en el territorio nacional (Sentencias de 8 de junio y 12 de diciembre de 2005, 28 de noviembre de 2007 y 10 de octubre de 2008 ).

d) El favorecimiento del tráfico o de la inmigración clandestina de personas ha de ser «desde, en tránsito o con destino a España». Con ello se ha pretendido abarcar todas las formas en las que España, como Estado miembro de la Unión Europea, puede ser lugar de inmigración ilegal. Así cuando los extranjeros residentes ilegales pretenden establecerse dentro del territorio nacional, o cuando la estancia en España se plantea sólo como transitoria, hasta establecerse ilegalmente en otro Estado de la Unión Europea.

La expresión «desde» permite la persecución de quienes en España pretendan promover o favorecer la entrada o establecimiento ilegal en otro Estado de la Unión Europea, de quienes, sin ser ciudadanos comunitarios, no son nacionales del mismo o carecen del derecho a residir en él.

2. Dada la amplitud en la definición de las conductas de auxilio a la inmigración ilegal, puede ser sujeto activo cualquier persona, de manera que cualquier partícipe será considerado autor, ya que sólo muy excepcionalmente puede admitirse la complicidad en los casos de quien favorece al favorecedor, como, con los mismos criterios que se aplican al tráfico de drogas, señalan las sentencias de 16 de julio de 2002, 26 de diciembre de 2003 y 5 de junio de 2006 .

3. El objeto del delito ha de recaer, en atención a la definición del tráfico mismo que requiere un traslado con cruce ilegal de fronteras, sobre personas de nacionalidad extranjera, pues sólo respecto a ellas se establecen límites a la entrada y permanencia en el territorio. Coinciden en estas figuras el objeto material y el sujeto pasivo, con la peculiaridad de que puede ser éste único o plural. El Tribunal Supremo viene entendiendo que una misma conducta de tráfico ilegal generará un único delito, con independencia del número de personas que resulten afectadas, teniendo en cuenta que la conducta en los textos legales se refiere al tráfico ilegal de personas. Por el contrario, existirá igualmente el delito aunque recaiga sobre un único sujeto pasivo (Sentencia de 28 de septiembre de 2005 ).

La eventual menor gravedad de la conducta en tales casos sólo tendrá incidencia en la individualización de la pena, sin olvidar que el apartado 6º del art. 318 bis permite rebajar la pena de todos los tipos en aquellos casos que al Tribunal parezcan de "menor gravedad", atendidas las circunstancias del hecho y las condiciones del culpable.

4. Se trata de tipos penales de mera actividad, que no requieren el efectivo resultado de la inmigración ilegal o clandestina, y así se consuman en un momento anterior con la mera captación, transporte, intermediación o cualquier otra conducta que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal, aunque no se consiga el resultado por causas ajenas a la voluntad del agente, como la posible intervención policial o el descubrimiento del fraude en la propia vía administrativa (Sentencias de 25 de abril de 2005 y 10 de julio de 2006 ).

Los términos legales no permiten otro entendimiento que el de la consumación con la mera actuación de facilitación, aunque el desplazamiento efectivo del inmigrante no llegue a realizarse, y más desde la introducción en la reforma de 2003 del inciso "directa e indirectamente". La eventual quiebra del principio de proporcionalidad de las penas que entraña la atribución legal de la pena propia de la autoría del delito consumado a comportamientos relativos a la preparación, la complicidad o la ejecución imperfecta, debe remediarse por la vía de la individualización de la pena.

5. En el aspecto subjetivo la exigencia del dolo excluye del delito los casos en que no se pretende favorecer la emigración ilegal sino auxiliar en sus necesidades primarias a quien ya ha entrado en territorio nacional.

La acusada se declaró inocente de las imputaciones argumentando que su conducta obedeció a razones ideológicas relativas a la defensa del principio de libre tránsito de todas las personas. Sin embargo, esta explicación confunde el dolo con la motivación de la conducta o finalidad perseguida con ella, que la doctrina y la jurisprudencia inveteradamente han diferenciado. Constituye el dolo la integración de dos elementos, cognoscitivo y volitivo, que son el conocimiento de la significación antijurídica del hecho de un lado, y a la vez la voluntad de realizarlo y de querer las consecuencias que se deriven de su comisión. Tiene un carácter único e inmediato, mientras que la motivación o móvil de la conducta constituye el fin mediato, que puede ser multiforme y responder a sentimientos diferentes como el odio, la venganza, la envidia e incluso otros socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad y el amor. Pero así como el dolo es elemento imprescindible del delito, la consideración de los motivos es irrelevante a efectos penales salvo cuando se recoge como elemento del tipo penal o se tiene en cuenta en circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (Sentencias de 1 de junio de 1992, 25 marzo y 16 diciembre 1997, 30 de noviembre de 1998, 31 de marzo de 2000, 29 de junio de 2001, 12 de marzo de 2003, 17 de septiembre de 2004, 17 de marzo de 2005 y 21 de julio de 2006 ).

Por ello, aún cuando la conducta de la acusada persiguiera la finalidad altruista aludida, afirmación a la que la Sala no reconoce credibilidad alguna, no dejaría por ello de ser cierto que se representó su patente carácter antijurídico, y no obstante decidió realizarla,

6. Se aprecia el concurso del elemento subjetivo del tipo que integra el ánimo de lucro constitutivo del subtipo agravado señalado en el 318 bis nº 3 del Código Penal (Sentencias de 14 de diciembre de 2005, 25 de septiembre y 2 de octubre de 2007 y 13 de mayo de 2008 ).

El ánimo de lucro tradicionalmente ha sido entendido como el propósito del autor dirigido a la obtención de un beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero que trate de obtener el sujeto activo, incluyendo las pretensiones meramente lúdicas, contemplativas o de ulterior beneficencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero, 5 de marzo, 25 de mayo de 1990, 25 de febrero, 1 de marzo, 3 de julio y 24 de septiembre de 1991, 7 de febrero, 9 de octubre, 6 de noviembre de 1992, 21 de enero de 1994, 20 de noviembre de 1997, 22 de julio de 1998 ). Este ánimo es compatible con la existencia de otros propósitos del sujeto activo, y en este supuesto se evidencia por el cobro de importantes cantidades al menos a Juan Ramón .

SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autora a la acusada Estefanía por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de la prueba documental incorporada a las actuaciones; de las declaraciones prestadas por la acusada a lo largo de la causa, y de la prueba testifical llevada a cabo en el acto de la vista oral.

1. La acusada reconoció la realidad de los hechos imputados, aunque manteniendo que el congreso era real y se iba a llevar a cabo efectivamente; sin embargo, admitió también que los pretendidos asistentes querían en realidad quedarse a buscar trabajo, y que élla facilitó esta actuación porque es defensora del libre tránsito de personas; consecuentemente, negó haber cobrado cantidad alguna. Sin embargo, la Sala llega al convencimiento pleno de que la acusada desplegó una actividad principal en la operación, que esta se dirigía a lograr el ingreso de las 51 personas en España a cambio de dinero, y que el pretendido congreso no era otra cosa que una mera apariencia o coartada para facilitar su acceso al territorio nacional. Así:

a) Que el aparente congreso era completamente irreal, y la documentación que presentó como justificativa del mismo en la frontera revela la intención de crear una apariencia justificativa del ingreso de las persona extranjeras en España, se evidencia a través de la declaración testifical prestada por el Director del Hotel Campanile en la vista oral, al expresar que en dicho establecimiento sólo constaba la reserva para pernoctar los 51 pasajeros una sola noche, sin que se hubiera reservado ningún salón de reuniones.

Las explicaciones de la acusada ante la rotundidad de las circunstancias descritas, y que ya habían sido expuestas en la declaración del citado testigo ante el Juez de Instrucción (folio 134), resultan inadmisibles por absurdas: dijo que élla sólo tenía que ocuparse del primer día del congreso y que de los demás días se ocupaban otras personas sin identificar; y sostuvo que aunque no tuvieran ninguna sede para las sesiones, se iban a desarrollar en el comedor del hotel durante el desayuno.

b) Estefanía ni es miembro de la asociación ASPAS; ni mucho menos ostenta ni ha ostentado la condición de secretaria de la misma. La declaración testifical prestada por el Presidente de ASPAS Secundino es concluyente en tal sentido. Además, explicó como le había sido falsificada su firma en una pretendida acta en la que la acusada aparece nombrada como secretaria de la asociación, y que fue presentada al Departamento de Justicia de la Generalitat;; así lo expresa en el escrito de fecha 6 de diciembre de 2006 que dirigió a dicho organismo y que obra al folio 201.

c) La actuación pretendidamente desinteresada y altruista que afirmó haber realizado guiada por su deseo de facilitar el libre tránsito de las personas se contradice con la realidad de su viaje a Paraguay y Bolivia para acompañar a los extranjeros. Preguntada en el juicio oral sobre las razones que explicaran la necesidad de este desplazamiento, no proporcionó explicación alguna y se negó a contestar tal pregunta. Se contradice además de manera frontal con la declaración que realizó Juan Ramón a los agentes de la Policía Nacional, al expresar que hubo de pagar 1.200 dólares americanos (folio 19), siendo así que los ingresos que percibía en su pais de origen como trabajador de la industria textil eran de 300 dólares mensuales.

Por otro lado, la Sala Segunda infiere por lo general la realidad del ánimo de lucro en los casos de transportes de riesgo de la actividad misma de favorecimiento; y también de la propia conducta favorecedora cuando se presenta como realizada por simples razones altruistas o de amabilidad pero en relación a personas a las que no unen vínculos especiales.

2. Las declaraciones prestadas en el juicio oral por los Policías Nacionales intervinientes, ponen de relieve como constataron que todos los viajeros venían preparados y debidamente aleccionados; observaron como todos proporcionaban las mismas respuestas (PN NUM005 ), sin que pudieran explicar con claridad lo que iban a hacer ni tampoco la duración del pretendido congreso (PN NUM006 ), y tan sólo uno de ellos dijo la verdad, explicando como habían sido preparados por la acusada, y la cantidad abonada como pago (PN NUM007 ).

3. La Sala ha valorado también las explicaciones realizadas por Juan Ramón , que accedieron al juicio a través del testimonio de referencia de los Policías Nacionales que recibieron su declaración (PN NUM007 ).

Si bien la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal responde, como tendencia, al principio de inmediación de la prueba, entendiéndose por tal la utilización del medio de prueba y no los simples relatos sobre éste, ello no significa que deban rechazarse en forma absoluta los testimonios de referencias y oídas, porque no siempre es posible obtener y practicar la prueba original y directa, y a ello obedece la previsión del art. 710 de la Ley citada al reconocerlos como medio probatorio admisible, si bien regulando las condiciones que deben concurrir para su valoración y apreciación como prueba de cargo (Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero, 24 de febrero, 6 de marzo, 6 de abril, 10 y 15 de julio y 14 y 19 de septiembre de 2000, 22, 30 y 31 de marzo, 11 de abril, 3 y 7 de mayo, 4 de junio, 20 de julio, 16 y 20 de octubre de 2001, 6 de febrero, 4 de marzo y 15 de octubre de 2002, 17 de enero, 6 de mayo, 24 de septiembre y 29 de octubre de 2003, 6 de abril, 28 de septiembre y 20 de diciembre de 2004, 29 de septiembre de 2005, 31 de mayo y 2 de octubre de 2006, 14 de junio y 12 de julio de 2007; Sentencias del Tribunal Constitucional 303/93 de 25 de octubre, 79/94 de 14 de diciembre, 261/94 de 3 de octubre, 35/95 de 6 de febrero, 131/97 de 15 de julio, 7/99 de 8 de febrero, 155/02 de 22 de julio, 195/02 de 28 de octubre, 219/01 de 25 de noviembre, 41/03 de 27 de febrero, 263/05 de 24 de octubre, 263/05 de 24 de octubre, 324/05 de 12 de diciembre y 66/09 de 9 de marzo ).

Por lo dicho, esta modalidad probatoria debe ser valorada con criterio restrictivo y en atención a su carácter subsidiario, que la excluye mientras existan testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, lo que exige su comparecencia en el acto del juicio. Ahora bien, los casos de persona que reside en el extranjero y se encuentra fuera del alcance de la jurisdicción nacional, como el que nos ocupa, son adecuados a la valoración del testimonio de referencia (Sentencias de 18 de junio y 21 de diciembre de 1999, 24 de febrero, 4 y 15 de julio de 2000 y 3 de mayo de 2001 ). Se trata de una situación de fuerza mayor sobrevenida, que no cabe atribuir a pasividad del órgano instructor, pues Juan Ramón abandonó el pais junto con las 51 personas que intentaron acceder al territorio nacional en compañía de la acusada, que fueron rechazadas por las autoridades españolas y devueltas a su país de origen.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En relación a la pena a imponer, se decide la mínima legalmente posible de seis años de prisión.

CUARTO.- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena a la acusada al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Estefanía como autora responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros con ánimo de lucro, a las penas de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, debiendo abonar las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a la acusada el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Conclúyase contra derecho la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos , mandamos y firmamos.