Sentencia Penal Nº 221/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 187/2009 de 23 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00221/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo : 0000187 /2009 -a

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000057 /2009

SENTENCIA Nº 221

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ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS

JOSE JUAN BARREIRO PRADO

MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

ROSARIO CIMADEVILA CEA.

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PONTEVEDRA, veintitrés de Octubre de dos mil nueve.

VISTO, por esta Sección 002 de la Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000187 /2009, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.

JAVIER ALMON CEDEIRA, en representación de D. Constancio , contra la Sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL nº 002 DE

PONTEVEDRA. Fueron parte el mencionado recurrente y como recurridos Dª Delia , Mónica ,

representadas por la Procuradora D.ª CARMEN TORRES ALVAREZ Y Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, y actuó como ponente la Ilma.

Magistrada Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha siete de abril de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

Que debo absolver y absuelvo a Delia y Mónica del delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 249 del Código Penal por el que comparecieron como acusadas, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Y, como hechos probados, se recogen expresamente los de la sentencia objeto de apelación:

UNICO.-Resulta probado y así se declara que fallecidos Laureano y su esposa Aurora , por sus herederos, Constancio y Alejo , hijos del matrimonio, y Mónica , Arsenio y Eutimio , hijos de Martin ( también hijo de aquellos y ya fallecido) y su esposa Delia , se promovió juicio de testamentaria, que fue seguido ante el Juzgado de Instrucción número 5 de Pontevedra; actuando como contador partidor dirimente D. Carlos Francisco . Por Auto de fecha 10 de diciembre de 2003 se aprobaron las operaciones divisorias llevadas a cabo por el contador dirimente, por el que se atribuye a Constancio una participación indivisa del 13% de la propiedad del local comercial sito en la planta NUM000 de la casa número NUM001 de la calle DIRECCION000 , en Pontevedra, a Alejo la misma participación del 13% y a los herederos del fallecido Martin , sus hijos, Mónica , Arsenio y Eutimio -a idéntica participación indivisa de un 13 % en el mencionado local.

Dicho local comercial se mantiene indiviso si bien dividido en cinco locales comerciales identificados con los números 5,6,7,8 y 9 que son objeto de arrendamiento desde aproximadamente el añ 1964.

Tras percibir inicialmente las rentas derivadas de los mencionados arrendamiento el fallecido Martin , continuó con el cobro de las rentas su viuda, Aurora , y posteriormente Delia , salvo un breve periodo de tiempo en que cobró las rentas Alejo . Las cantidades percibidas por Delia en concepto de rentas de los locales comerciales eran entregadas por ésta a su hija Mónica , que las ingresaba en una cuenta abierta en el Banco Pastor, en Pontevedra; cuenta en la que constaba como titular la comunidad de herederos de Martin y a la que por tanto no tenían acceso ni Constancio ni Alejo .

Igualmente cuando la arrendataria Marta procedió a efectuar el traspaso del local arrendado a Agueda , Marta por indicación de Delia ingreso en fecha 5 de diciembre de 2006 la suma de 10.800 euros correspondientes al traspaso en la cuenta del Banco Pastor de la que era titular la comunidad hereditaria de Martin .

Desde abril de 2005, Delia y Mónica pese a saber que una tercera parte de las rentas percibidas y de lo recibido en concepto de traspaso del local de negocio correspondía a Constancio , no entregaron a éste su parte, que permaneció ingresada en la ya mencionada cuenta corriente del Banco Pastor de forma que ni le fueron entregadas ni pudo disponer de las mismas, teniendo la comunidad de herederos de Martin un crédito contra Constancio , entre otros deudores.

Por su parte Alejo firmo un acuerdo con los herederos de Martin en fecha 18 de abril de 2005 por el que Mónica se obligaba a ingresar trimestralmente en la cuenta de aquel la tercera parte de las rentas percibidas por los arrendamientos, deduciendo los gastos de gestión que se acreditaren, entregando además Mónica a Alejo en ese acto la cantidad de 3488,44 euros por las rentas percibidas por los arrendamientos durante el año 2003; las rentas que le correspondían a Alejo de lo percibido en el año 2005 fueron ingresadas directamente por las arrendatarias en una cuenta de Hacienda con la que aquel tenía contraída una deuda; sin que percibiera las rentas correspondientes al año 2006 y a la parte proporcional de lo recibido por el traspaso; que Delia recibió y Mónica ingreso en la cuenta de titularidad de la comunidad hereditaria , sin que pudiera disponer de las mismas Alejo , salvo la suma de 3258,57 euros que le fue entregada de dicha cuenta en fecha 7.2.2006; ostentando también un crédito la comunidad hereditaria de Martin respecto a Alejo .

Mónica retiro de la cuenta del Banco Pastor en la que se ingresaban las rentas de los locales y se ingreso la cantidad percibida por el traspaso la suma de 1348,24 euros para D. Enrique Devesa, que fue Letrado en el juicio de testamentaria y la suma de 1.160 euros a favor de D. Carlos Francisco , que fue contador partidor dirimente en dicho procedimiento.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la representación procesal de, Constancio se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Conferido traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, por Dª Delia , Mónica Y EL MINISTERIO FISCAL se presentó escritos de impugnación al recurso planteado, solicitando la confirmación de la sentencia objeto del mismo.

CUARTO.- El Juzgado de lo penal arriba indicado remitió a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular recurre la sentencia absolutoria dictada por la Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de los de esta ciudad. Interesa la celebración de Vista Pública proponiendo para su práctica en la misma la declaración de las partes, D. Constancio , Da. Delia y Da Mónica , con el fin de salvaguardar la garantía de la inmediación, basándose en la doctrina del TC iniciada en la STC 167/2002 de 18 de septiembre y seguida por numerosas sentencias posteriores.

No procede celebrar Vista Pública para volver a practicar esas pruebas ya celebradas ante el Juzgado Penal.

Este Tribunal, ciertamente viene acogiendo en recursos de apelación contra sentencias absolutorias, la celebración, a instancia de parte, de Vista y en su caso la práctica de aquellas pruebas de carácter directo que interese la recurrente aunque hubieran sido ya practicadas en la primera instancia, -por tanto además de los específicos supuestos del artículo 790.3 LECR -, a efectos de posibilitar la revisión de la valoración de dichas pruebas de carácter directo que son tributarias del principio de inmediación y ello con base en la doctrina constitucional que el recurrente cita.

Ahora bien, esta solución no viene impuesta por la doctrina constitucional.

El TC nunca afirmó la obligatoriedad de la repetición de las pruebas directas en la apelación contra sentencias absolutorias, cuando la acusación que recurre lo insta.

Claramente lo recoge la STC 48/2008 del 11 de marzo : "....Ni la STC 167/2002 ni las numerosas Sentencias posteriores que han aplicado y perfilado su doctrina en torno a la garantías procesales de inmediación y contradicción han cuestionado por restrictivo el sistema que nuestro Ordenamiento jurídico establece como sistema de apelación penal, según la propia denominación legal. No es el objeto de nuestra doctrina el análisis constitucional de los supuestos en los que se puede apelar, o las razones por las que puede hacerse, o los casos en los que la revisión debe conformar la práctica y la valoración de la prueba" (.....) "La doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE" (FJ 11 ) ".

Dicho esto, la celebración de Vista debe partir de unos presupuestos ineludibles: 1.- que medie una concreta y correcta petición de parte, sin que pueda el Tribunal tomar iniciativa alguna cuando tal solicitud no se ha articulado ó se efectúa de forma incorrectamente genérica. 2.-Que los términos del recurso impliquen la pretensión de una revisión fáctica por error en la apreciación de las pruebas de carácter directo; no la mera disconformidad con el razonamiento lógico aplicado por el juzgador de instancia, para sobre un determinado resultado probatorio, no discutido por la recurrente, derivar la consecuencia ó hecho que declara o no probado ó su calificación jurídica y 3.- que a la vista del planteamiento o contenido del recurso resulte la utilidad de tal práctica de prueba para la pretensión deducida en el mismo.

En el presente caso, examinado el contenido del recurso claramente se desprende que no se impugna el relato fáctico o declaración de hechos probados de la sentencia de instancia; tanto es así que tras enumerar en el recurso los hechos que la recurrente considera acreditados concluye que "todos estos hechos relatados son recogidos como hechos probados en la propia sentencia recurrida" y ciertamente así es en sus aspectos sustanciales, aquellos que determinarían la existencia ó la inexistencia del delito de apropiación indebida.

No se justifica pues en el presente caso ni la pertinencia ni la utilidad de la repetición de las pruebas referidas, siendo lo sometido al Tribunal la revisión de una valoración jurídica, para sobre los hechos que la sentencia declara probados, efectuar un pronunciamiento de condena.

SEGUNDO.- En cuanto al fondo del asunto, la sentencia apelada considera la existencia de una situación en que las relaciones existentes entre las partes con créditos y deudas recíprocos pendientes de liquidación, descarta el ánimo de lucro en la retención de las rentas que realizaron las acusadas, de cuyo montante no estima acreditada disposición de cantidad alguna por las acusadas en su beneficio, como tampoco en fines ajenos a los propios gastos de administración y conservación de los locales arrendados así como honorarios profesionales de un juicio de testamentaría en interés de los coherederos.

Conforme a los hechos que se declaran probados, las acusadas venían gestionando el cobro de las rentas de alquiler de los locales 5,6,7,8 y 9 del local comercial sito en la planta NUM000 de la casa número NUM001 de la DIRECCION000 de Pontevedra. Las referidas rentas pertenecen por terceras partes a cada uno de los herederos de los causantes propietarios de dichos locales, Laureano y su esposa Aurora ; por tanto corresponden en 1/3 al hijo aquí recurrente Constancio ; 1/3 al hijo Alejo y 1/3 a la Comunidad Hereditaria del hijo fallecido, Martin , formando parte de esta última comunidad hereditaria las acusadas Delia y Mónica , viuda e hija respectivamente de Martin .

La sentencia recoge que inicialmente percibía dichas rentas la viuda de Laureano (padre), su esposa Aurora y que posteriormente continuó con el cobro su nuera la acusada Delia y por mandato de ésta su hija, también acusada, Mónica , salvo un breve periodo de tiempo (no precisa cuanto) en que cobró las rentas Alejo . Que las rentas percibidas por Delia y Mónica fueron ingresadas por éstas en una cuenta existente en el Banco Pastor a nombre de "Herederos de Martin " (hijo), respecto a la cual carecen de facultad de acceso y disposición los coherederos de Laureano padre, los hermanos Constancio y Alejo .

Recoge que desde abril del año 2005 las acusadas Delia y Mónica pese a saber que de las rentas y también del dinero que percibieron por un traspaso - éste en cuantía de 10.800 euros- una 1/3 parte pertenecía a Constancio , no se la entregaron sino que permaneció ingresada en la referida cuenta del Banco Pastor.

Añade que la Comunidad de herederos de Martin (hijo) ostenta un crédito contra el recurrente Constancio .

En relación con el coheredero Alejo , se declara que éste firmó un acuerdo con los herederos de su hermano fallecido Martin en fecha 18 abril 2005 (acuerdo obrante a los folios 422-424) por el que Mónica se obligaba a ingresarle trimestralmente en la cuenta de aquel la tercera parte de las rentas percibidas por los arrendamientos, deduciendo los gastos de gestión que se acreditaren, entregando además Mónica a Alejo en ese acto (18 abril 2005) la cantidad de 3488,44 euros por las rentas percibidas durante el año 2003.

Que las rentas que le correspondían a Alejo de lo percibido en el año 2005 fueron ingresadas directamente por las arrendatarias en una cuenta de Hacienda con la que Alejo tenía una deuda, sin que percibiera las rentas correspondientes al año 2006 y la parte proporcional de lo recibido por el traspaso. Asimismo se dice en el apartado de hechos probados que en fecha 7-02-2006 le fue entregada a Alejo la suma de 3258,57 euros de dicha cuenta y que también contra Alejo ostenta un crédito la comunidad hereditaria de Martin de la que forman parte las acusadas.

A lo largo de la fundamentación jurídica refiere la juez a quo como Mónica indicó que gestionó ella el cobro de las rentas de esos locales dada la falta de interés de los coherederos Alejo y Constancio en realizar ese trabajo; que durante el año 2005 los cobros los percibió Alejo por nombramiento del juzgado y que después le devolvió la gestión a ella, habiendo repartido los beneficios hasta finales del 2005 tanto a Constancio como a Alejo ; a Constancio depositando el dinero en el Juzgado y a Alejo dándoselo en mano y que desde entonces Constancio percibe directamente las rentas de una de las arrendatarias.

El denunciante Constancio conforme se recoge en la fundamentación jurídica en cuanto a lo por él manifestado, admite que el juzgado otorgó durante un tiempo la administración judicial de esos locales a su hermano Alejo y que él viene percibiendo directamente las rentas de Palmira aunque -dice- solo en su tercera parte.

Ambas partes reconocen también que sobre la cuenta del banco Pastor a nombre de la Comunidad hereditaria de Martin (hijo) donde eran ingresadas las rentas de los locales, tuvo lugar recientemente un embargo judicial.

Mónica refirió la existencia de gastos con cargo a esos bienes de la comunidad, tales la reparación de un local, pagos de impuestos entre ellos el IVA, e IBI de los locales, pagos efectuados al contador partidor de la herencia de Da. Aurora , así como al abogado que intervino en el juicio de testamentaría.

La sentencia apelada declara la existencia de un crédito de la comunidad hereditaria de Martin respecto al recurrente Constancio y a su hermano Alejo , correspondiente al pago - según el recurrente en suma de 230.000 euros- por la empresa Industrias de Transformación Maderas del Atlántico S.L de la que es administradora única la acusada Delia , de una deuda que tenía la empresa Maderas Lemasje SL con el Banco Gallego y de la que eran avalistas Constancio , Alejo y Martin , así como otras dos personas. Respecto a ese pago realizado por Maderas del Atlántico, en el auto de fecha 10-10-2007 dictado por la Audiencia Provincial de Pontevedra en el proceso seguido por Banco Gallego se dice que pese a aparecer efectuado por dicha persona jurídica, ha sido en realidad Delia quien pagó, conforme a la doctrina del levantamiento del velo que aplica. Y en relación con este pago, actualmente pende una reclamación judicial de Industrias de Transformación Maderas del Atlántico contra Constancio .

Por otra parte, en el mes de febrero del año en curso el juzgado de Instrucción número Uno de los de Pontevedra embargó de la cuenta del banco Pastor, la suma de 20.803 euros, habiendo contestado las acusadas que dicho embargo no tenía nada que ver con deuda alguna de ellas y una hija de Constancio en nombre y representación de Maderas La Reigosa SL interpuso procedimiento contra su padre y su tío Alejo , habiéndose embargado las rentas de los locales que los arrendatarios ingresan así directamente al juzgado, trayendo causa tal procedimiento de un contrato de 4 de enero del 2000 en virtud del cual Constancio y Alejo habrían vendido a la mercantil Maderas La Reigosa los derechos hereditarios que le correspondan por la herencia de sus padres, por tanto entre ellos las 2/3 partes del bajo comercial cuyas rentas se dicen apropiadas y tal contrato es negado ahora por Alejo conforme resulta de la presentación de una denuncia por falsedad (folios 430-433).

No cabe sino ante todo lo expuesto, concluir como lo hace la juzgadora en la existencia de relaciones jurídicas complejas entre las partes. En primer lugar la entrega de los "beneficios"- el propio recurrente así los denomina deduciendo de su reclamación las cuantías impositivas del IBI- que puedan pertenecer al recurrente, tenía que pasar por la liquidación consistente en deducir de las rentas percibidas los gastos de los locales (impuestos, reparación de alguno de ellos etc). Los periodos en que esa liquidación tendría que llevarse a cabo y la forma en que habría de tener lugar, es algo que ni la sentencia analiza ni el recurrente expone al partir éste de que él no dio su consentimiento para que las acusadas gestionaran el cobro de las rentas.

Así pues existen una serie de lagunas respecto a circunstancias fácticas esenciales para la concurrencia del tipo delictivo de administración desleal o distracción del artículo 252 CP que van desde el origen mismo del nacimiento del "encargo" ó del acto voluntario de gestión o administración por parte de las acusadas, pues el propio recurrente afirma que él no consintió esa gestión, hasta y sobre todo el contenido de sus obligaciones y facultades, particularmente el tiempo o periodicidad con que debían reintegrar a Constancio y Alejo sus respectivas partes de las rentas de los locales y el modo de liquidar sus beneficios dado que nada consta hubieran acordado de forma expresa o tácita, que impiden tener por cumplidos los elementos del tipo delictivo de la apropiación indebida.

Si además valoramos la existencia de las reclamaciones dinerarias referidas, llevando incluso al embargo de saldos de esa cuenta del Banco Pastor por relaciones no de las acusadas sino del recurrente, con lo que el temor de éstas de no percibir su crédito no deviene infundado y de que con el coheredero Alejo tuvieron negociaciones y acuerdos tendentes a resolver sus diferencias,- lo que sin duda determinó que éste no sea parte en el presente proceso-, resulta acertada la conclusión de la juez a quo de que aunque no exista un derecho de retención, -el cual por el contrario a lo alegado en el recurso en ningún momento es afirmado en la sentencia- que ampare a las acusadas, no se acredita en su conducta la concurrencia del dolo que requiere el tipo del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal . Ante tales circunstancias expuestas no cabe inferir en las acusadas su inequívoca voluntad de no entregar las rentas depositadas sabiéndose deudoras de una cantidad cierta, como tampoco descartar su convicción de que el recurrente les adeuda,- concretamente a la Comunidad de Laureano - una cantidad mayor a la que se le reclama.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene considerando que la imposibilidad de fijar el importe del crédito exigible puede eliminar la concurrencia del dolo y la existencia misma del ánimo de lucro, al margen de que no exista un derecho de retención.

La STS 142/2007, 12 de febrero, -y en el mismo sentido las SSTS 1546/2004, 21 de diciembre, 930/2003 de 27 de junio, 173/2000 de 12 de febrero y 1566/2001 de 4 de septiembre - recoge que "...en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto".

La reciente STS del 12-06-2009, Recurso 2448/2008 recoge esta doctrina cuando dice que :[".. La sentencia de este Tribunal 228/2006, de 3-3 , excluye la comisión de un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones, y la derivación a la jurisdicción civil para la realización de tales operaciones.

En la sentencia de casación 142/2007, de 12-2 , se argumenta que la regla general cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria.

Y en sentido similar a las anteriores se pronuncian las sentencias 930/2003, de 2-6; 1456/2004, de 21-12; y 142/2007, de 12-2 "... ]

Además de lo dicho, muy dudosa es la congruencia entre la acusación formulada y el enfoque del recurso, por cuanto en éste el hecho que se considera típico es la retención indebida de las rentas por parte de las acusadas, sin referencia alguna a concretas disposiciones de los saldos existentes, mientras que en el escrito de acusación el hecho objeto de calificación es la existencia de una serie de disposiciones de esa cuenta, "injustificadas" para el acusador; disposiciones que conforme a la sentencia apelada, han devenido justificadas en gastos de los propios locales y del juicio de testamentaria de los coherederos de Martin y Aurora .

TERCERO.- Procede confirmar la libre absolución de las acusadas, declarando de oficio las costas.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Constancio , contra la Sentencia dictada con fecha siete de abril de dos mil nueve , en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000057 /2009, por el JDO. DE LO PENAL nº 002 DE PONTEVEDRA, y debemos confimar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo previsto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por medio de esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el/la magistrado/a don/doña ROSARIO CIMADEVILA CEA, durante la audiencia pública. Doy fe.