Sentencia Penal Nº 221/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 42/2011 de 28 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Séptima

ROLLO Nº 42/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 564/2010

JUZGADO PENAL 13 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

Ana Ingelmo Fernández

Daniel de Alfonso Laso

Olga Roige Vila

En la ciudad de Barcelona, a 28 de marzo de 2011.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 42/2011, dimanante del Procedimiento abreviado núm. 564/2010, procedente del Juzgado Penal 13 Barcelona, seguido por un delito de Robo con violencia o intimidación, contra D/Dª. Ovidio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D/DªPedro Moratal Sendra en nombre y representación de D/Dª. Ovidio contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de enero de 2011, por el/la Sr/a. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado, Ovidio , como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de medios peligrosos, y definido, con la concurrencia de la circunstrancia atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN. Le condeno también al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.".

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Ana Ingelmo Fernández.

Hechos

ÚNICO .-Se aceptan los hechos probados consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alegan como motivos del recurso el error en la valoración de prueba y la vulneración de los principios de presunción de inocencia e "INDUBIO PRO REO".

El principio de pesunción de inocencia exige, que la acusación aporte una actividad probatoria que pueda considerarse de cargo, acreditativa del hecho imputado y de la participación que en el mismo tuvo al acusado, prueba que debe ser valorada por el juzgador con criterios racionales.

En esta alzada lo que hay que comprobar es que se aportó prueba de cargo válidamente constituida, es decir obtenida sin vulnerar derechos constitucionales y regularmente practicada en el acto del juicio oral, y, que la misma ha sido valorada racionalmente por el juzgador. En este caso se constata la existencia de prueba de cargo, contituida por las declaraciones de los dos tertigos presenciales de los hechos, que no han incurrido en contradicción en sus diferentes declaraciones, como se dice en el recurso, pues en la denuncia ya se establece el uso de la jeringuilla y en instrucción se ratifica lo declarado en la policia, no se modifica la declaracióny, lo mismo declararón en el acto del juicio oral.

El juzgador, que es el que goza de inmediación, les ha otorgado credibilidad y en la sentencia impugnada se razona adecuadamente el por qué se le otorga esa credibilidad. Que la cámara no gravara el momento en que el acusado sacó la jeringuilla, no resta credibilidad a los testigos, pues la posición la cámara pudo evitar que se gravara ese momento concreto.

Se ha contado como prueba de cargo, que está valorada racionalmente por el juzgador.

SEGUNDO.- El recurrente pretende que los hechos constituyen una falta de hurto, porque considera que no está probado el uso de la jeringuilla, pero como se ha dicho, el mismo se ha probado por las declaraciones testificales. Lo que comenzó como un hurto devino en robo con intimidación porque el acusado utilizó la jeringuilla, que el Tribunal Supremo considera instrumento peligroso a los efectos del subtipo agravado del art. 242.3º C.P ., para asegurar el apoderamiento de los efectos sustraidos.

La calificación jurídica de robo con intimidación, subtipo agravado del art.242.3 C.P ., por uso de instrumento peligroso que efectúa el juzgador resulta ajustada a derecho.

TERCERO.- La defensa alega que debe estimarse la eximente completa del art. 20.2 C.P .

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben quedar debidamente probadas, correspondiendo la carga de la prueba a quien la alega. En este caso no ha quedado probado que el acusado estuviera bajo el efecto de tóxicos o bajo los efectos de la carencia de los mismos.

En el escrito de recuso de lo que se habla es de la limitación de la capacidad volitiva, por lo que la circunstancia a tener en cuenta sería la del art. 21.1 en relación con el 20.1º . Es decir que el consumo de tóxicos había anulado las capacidades superiores del acusado. Tal extremo no ha quedado probado, el médico forense establece que el acusado tiene intactas las facultades cognitivas y volitivas.

Lo que ha quedado probado es que el acusado es toxicómano grave de larga evolulción y ello es lo que exige el art. 21.2 C.P . para estimar la atenuante de toxicomanía, que está apreciada en la Sentencia impugnada.

CUARTO.- Aunque no es objeto de rcurso, en atención a la tutela judicial efectiva que debe otorgar todos los Tribunales, la Sala condidera que debe aplicarse de oficio elsubtipo intentado del art. 242.4º C.P .

El Tribunal Supremo ha establecido la compatibilidad entre el subtipo agravado del párrafo 3º y el atenuado del párrafo 4º del art. 242 C.P .

El Tribunal Supremo, en otras, en la sencia de fecha 30 de diciembre de 2009, ha establecido que para aplicar el subtipo atenuado, hay que atender a un criterio primordial que es la escasa entidad de violencia o intimidación ejercidas y en segundo lugar al resto de circunstancias concurrentes en el hecho, entre ellas la cuantia del botín conseguido, hay que estar en definitiva a la menor gravedad del hecho.

En este caso la intimidación ejercida fue de menor entidad, el acusado se limitó a mostrar la jeringuilla y a manifestarle a la víctima, que lo dejara en paz si no queria coger el sida. En cuanto al botín fueron cuatro frascos de colonia. La menor entidad de la intimidación ejercida

y el escado botin conseguido justifican la aplicación del subtipo atenuado del párrafo 4º del art. 242 del Código Penal .

A tenor de lo dispuesto en el art. 242.4º C.P . la pena correspondiente al subtipo agravado, es decir la pena de 3 años y 6 meses de pisión debe ser rebajada en un grado, lo que nos da una pena mínima de 1 año y 9 meses de prisión que es la que se impone ya que concurre la atenuante de toxicomania.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ovidio , revocamos parcialmente la sentencia de fecha 26 de enero de 2011 dictada por el Juzgado de lo penal nº 13 de Barcelona en el procedimiento abreviado nº 265/2010 , declarándose que concurre el subtipo atenuado del art. 242.4º C.P . e imponiéndose la pena de un año y nueve meses de prisión en lugar de la impuesta en la sentencia impugnada de la que se mantienen el resto de pronunciamientos, Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.