Sentencia Penal Nº 221/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 37/2009 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCIÓN PRIMERA.-

Rollo de Sala nº 37/09

Juzgado: Villarreal-2

P.A. nº 61/2007

SENTENCIA Nº 221

Ilmos. Sres:

Presidente

Don Carlos Domínguez Domínguez

Magistrados

Don Pedro Luís Garrido Sancho

Doña Aurora de Diego González

En la Ciudad de Castellón a treinta de junio de dos mil once.

La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los señores Magistrados al margen referenciados, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Domínguez Domínguez, ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado instruido con el nº 61/2007 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Villarreal, por un presunto delito contra la salud pública, contra Carlos , con DNI. nº NUM000 , hijo de Manuel y de Josefa, nacido el 30 de mayo de 1978 en Alicante y vecino de dicha localidad, C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional, de la que estuvo privado entre el 17 de noviembre de 2006 y el 19 de octubre de 2007; contra Indalecio , con DNI nº NUM003 , hijo de Enrique y María concepción, nacido el 29 de enero de 1975 en Alicante y vecino de dicha localidad, C/ DIRECCION001 nº NUM004 , portal NUM005 , NUM006 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa, de la que estuvo privado el 16 y el 17 de septiembre de 2008; y contra Primitivo , con DNI nº NUM007 , hijo de José Damián y Maria del Carmen, nacido el 21 de febrero de 1979 en Alicante y vecino de dicha localidad, C/ DIRECCION002 nº NUM008 , NUM009 , NUM010 , cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa, de la que estuvo privado durante los días 20 y 21 de agosto de 2009.

Han sido partes en el proceso el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Fiscal Don Ismael Teruel García y los citados acusados, representado el primero por el Procurador, Sr. Colon Gimeno; el segundo por la Procuradora Sra.Uso Amella; y el tercero por la Procuradora Sra. Andreu Nacher.

Antecedentes

Primero.- En sesión que tuvo lugar el día 27 de junio de 2011, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 61/07 de Procedimiento Abreviado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Villarreal, contra los referidos acusados, reflejándose en el acta todas sus incidencias.

Segundo.- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas manifestó lo siguiente:

1º.- Los hechos que se describían en su conclusión primera eran legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 en relación con el 370.3º ambos del vigente Código Penal 2º .- De dicho delito resultaban responsables en concepto de autores los acusados Carlos , Indalecio y Primitivo ; 3º.- No concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de los mismos; y 4º.- Procedía imponer a cada uno de los acusados la pena de cinco años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y multa de 10.000.000 €, así como al pago de las costas. Igualmente interesaba el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, con destrucción de la primera y adjudicación al Estado del segundo. Para el caso de considerar que no hubiera quedado acreditada la ilícita procedencia de los 10.000€ intervenidos al Sr. Indalecio , interesaba su aplicación al pago de la multa que se le impusiera.

Tercero.- La defensa del acusado Carlos , con igual ocasión, solicitó la libra absolución de su defendido. La defensa del también acusado Indalecio hizo idéntica petición, en tanto que la de Primitivo solicitó igualmente su absolución.

Hechos

Sobre las 4 horas de la madrugada del día 17 de noviembre de 2006, se detectó por agentes de la Guardia Civil del puesto Burriana, como del Puerto Deportivo de dicha localidad salía el camión-caja. marca Renault y matr. ....HHH . Como no fuera habitual dicha salida por lo intempestivo de la hora y porque dichos agentes tenían conocimiento de haberse producido recientemente un alijo de hachís, decidieron seguirlo, interceptándolo a la altura de la Plaza Generalitat de dicha localidad, resultando que el mismo era conducido por el acusado Carlos , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia como condenado por sentencia firme de 26 de septiembre de 2005 por un delito de maltrato familiar, quien lo había alquilado en Alicante a la empresa Rent-Autisa S.L., y hallándose en su interior 133 fardos que contenían un total de 3.962,07 kilogramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser hachís, dividido en 1.950 tabletas de una pureza del 4,7%, 7,8%, 8,3% y 8,9%, siendo el valor del kilogramo en dicha época de 1.314€.

Dicho acusado, que ha padecido trastornos de conducta desde la infancia, con foco epiléptico que precisó de tratamiento durante años, venía siendo tratado desde el año 2005 en la Unidad de Salud Mental de Ciudad Jardín en Alicante, de un trastorno de la personalidad mixto, paranoide y antisocial, al propio tiempo que desarrollaba una dependencia al cannabis y a la cocaína que dura hasta la actualidad. Por estas razones que afectan a su personalidad y porque se encontraba con dificultades económicas, aceptó trasportar dicho camión, sospechando de que se trataba y a cambio de 20.000€, por encargo de personas no identificadas, hasta las inmediaciones de dicho Puerto Deportivo, a cuyo interior lo introduciría otra persona, así como, una vez avisado por medio de un teléfono que le había sido facilitado de que ya estaba cargado, recogerlo de nuevo y trasladarlo hasta la localidad de Torreblanca.

Aquella noche, antes de que llegara Carlos a dicho Puerto, lo había hecho el también acusado Indalecio , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien después de dejar en el exterior del recinto el turismo mercedes C-220 CDI matr. ....KKK , propiedad de su padre Felicisimo , quien ignoraba las actividades a que se dedicaba su hijo, accedió a su interior y contactó con el vigilante del Puerto, que lo conocía de otras visitas con barcos en el verano anterior y recordaba de la tartamudez que lo aqueja, a quien manifestó que estaba esperando la llegaba de un velero con unos amigos, en razón de lo cual y por esa aparente confianza que le inspiraba, no siendo además inhabitual que los barcos se pertrechen al hacer escala, le dejó entrar primero el camión Caja y después, al alegarle que era nuevo y razones de seguridad, el citado Mercedes.

Recibido por el vigilante el aviso por radio de la llegada velero esperado, amarró en el pantalán A dedicado a embarcaciones en tránsito, el que se identificaba como New Drem, matr. .... ..../.... , que era patroneado por el también acusado Primitivo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que lo había alquilado a la mercantil E.N. Latitud 40º S.L. desde el día 14 al 28 de noviembre de 2006 por 4.480€ mas una fianza de otros 1000€, acusado al que también conocía el vigilante por haber visitado el puerto con el coacusado Indalecio a lo largo del verano anterior, y a quien acompañaba otra persona desconocida.

Una vez atracó el velero, el camión se estacionó lo mas cerca posible del mismo, llegando otras tres personas cuya identidad no es conocida y que tampoco levantaron sospechas en el vigilante por estar relacionadas con Indalecio , que comenzaron a alijar el hachís que trasportaba el barco al camión caja, operación que, además de no levantar sospechas al vigilante que pensaba que se estaban pertrechando, fue facilitada por el causado Indalecio que distrajo al mismo durante mas de una hora con el señuelo del Mercedes que se había comprado, de modo que terminada la operación salió el camión del recinto, esta vez conducido por una de las personas que no conocía el vigilante, quien se lo entregó al coacusado Carlos que se hizo cargo del mismo, saliendo a continuación con la excusa de ir a buscar un lugar donde tomar algo Indalecio en compañía de otro de los que habían llagado, y a continuación el velero.

Producida la interceptación del camión-caja se trasladaron agentes de la Guardia Civil al recinto portuario, donde localizaron el vehículo mercedes que trasladaron al depósito municipal de Burriana, en donde se procedió a su registro, encontrándose en su interior, además de la documentación del mismo y de dos carteras de bolsillo, una perteneciente a Indalecio , debajo de la alfombrilla del asiento del conductor, un fajo de billetes de 50€ agrupados en paquetes de diez conteniendo un total de 10.000€ que dicho acusado había recibido como retribución por su participación en los hechos.

El acusado Indalecio , que no volvió a interesarse por el citado vehículo, refirió en la Unidad de Conductas Aditivas de Alicante a la que acudió el pasado 17 de mayo de 2011, ser consumidor de largo alcance de distintas sustancias estupefacientes, entre ellas cannabis y cocaína, constando como fecha de la primera visita a dicho centro el 4 de diciembre de 2008.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, agravado por su extrema gravedad, previsto y penado en los artículos 368 y 370.3º del vigente Código Penal .

Se trata de un ilícito de los llamados de riesgo abstracto o peligro general, bastando la mera tenencia de la droga con potencial destino al tráfico, es decir para una ulterior transmisión a tercero, ya sea total o parcial, onerosa o gratuita, para que se entienda consumado, residiendo el núcleo disvaloso de la acción en el peligro de su difusión que pone en riesgo la salud de las personas.

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando, de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad auxiliar más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica ( SSTS de 28 de septiembre de 1987 , de 20 de septiembre de 1989 , de 6 de noviembre de 1993 , de 18 de marzo de 1998 y de 3 de diciembre de 1998 ). Y es que parece casi innecesario decir que el transporte subrepticio de una droga encaja entre las conductas favorecedoras o facilitadoras de su ilegal consumo. Y como quiera que la posesión de una tan gran cantidad como la intervenida no puede destinarse al propio consumo, es claro que el destino del hachís era su distribución a terceros consumidores, por lo que los hechos descritos en la narración fáctica tienen su encaje en la figura delictiva tipificada en el artículo 368 del Código Penal .

En cuanto a la modalidad agravada del art. 370.3º, se aplica en consonancia con el acuerdo de la Sala 2ª del TS que en reunión plenaria para unificación de doctrina llevada a cabo el 25 de noviembre de 2008, acordó que " la aplicación de la agravación del art. 370.3 del CP , referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia ". Si dicha cantidad para la sustancia intervenida es de 2,5 kg, alcanzando la intervenida los 3.962,07 kilogramos, es evidente su aplicación.

Segundo.- De dicho delito aparecen como responsables en concepto de autores los acusados Carlos , Indalecio y Primitivo , por su material, directa y voluntaria participación en su ejecución.

Es sabido que el constitucional derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), supone el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada con las garantías necesarias, que abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado ( SS. Tribunal Constitucional 94/2004, de 24 de mayo [ RTC 200494] , F. 2 ; 61/2005, de 14 de marzo [ RTC 200561] , F. 2 y 142/2006, de 8 de mayo [ RTC 2006142] , F. 2, entre otras ). Esa prueba puede ser tanto directa como indiciaria, siempre que, en este segundo, reúna una serie de requisitos, a saber, que sean plurales, salvo casos excepcionales de indicio único de un especialmente intenso poder probatorio; han de estar probados adecuadamente; han de ser concomitantes al hecho que se trata de probar y han de estar interrelacionados entre sí, de manera que la interpretación de todos ellos conduzca a una conclusión que no sólo no sea absurda sino que además responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( SSTC núm. 148/2009 (Sala Primera), de 15 junio y núm. 109/2009 (Sala Segunda), de 11 mayo , y SSTS de 11 de octubre de 2001 y 2 de junio de 2009 ,entre otras ).

Respecto del acusado Carlos , existe prueba directa que se representa por sus propias declaraciones, tanto en fase sumarial a presencia judicial y asistido por letrado ( folio 40 ) como en el acto del juicio, cuando aún se encontraba en condiciones de prestar declaración ( la crisis de ansiedad se produjo terminada la prueba y en fase de conclusiones, y de ahí el reconocimiento médico interesado por la Presidencia ). En ambas ocasiones vino a coincidir en lo sustancial, que fue captado por sus problemas con las drogas y por falta de dinero y que sospechaba para lo que venía. Igualmente admitió haber recibido 20.000€ a cambio. El agente de la Guardia Civil con carnet profesional NUM011 compareció al juicio para reafirmarse en lo ocurrido al momento de interceptar el camión, explicando de forma convincente como el acusado se derrumbó cuando lo detuvieron, pero no pareció sorprenderse de lo que trasportaba, ni dijo nada que diera a entender que no sabía nada del hachís hallado. Se debe concluir pues que conocía lo que trasportaba y aceptaba el riesgo que conllevaba.

Respecto del acusado Indalecio la prueba de cargo con capacidad enervante de su presunción de inocencia respecto del delito imputado es indirecta y se representa por los siguientes indicios:1º Por el reconocimiento que del mismo hizo tanto en fase sumarial ( folios 222 y ss ) como en el acto del juicio el testigo Sr. Luis , a la sazón aquella noche marinero vigilante de las instalaciones portuarias donde amarró el velero, que tiene afirmado que fue la persona que le anunció la llegada de éste, le pidió dejara entrar tanto el camión-caja como el vehículo Mercedes, y quien le entretuvo con éste mientras el resto de personas alijaba el hachis. Y lo recodaba porque había venido en el verano anterior con otros barcos en compañía del otro acusado, Primitivo , y porque por haber hablado con él sabia que era tartamudo, lo que fue apreciado efectivamente por este Tribunal. Lo reconoció en el acto del juicio indicado quién era y lo que había hecho aquella noche, al igual que lo hizo con Primitivo . Se trató de una declaración convincente, prestada por quien no existen sospechas, siquiera, de animadversión o cualquier otra razón espúrea que le llevara a mentir contra dicho acusado. Se pretende por la defensa del acusado que ha incurrido en contradicciones, mas no existen en lo sustancial, que es que sabe que fue Indalecio , precisamente por ese conocimiento previo que se tenían, quien le anunció la llegada del barco, le convenció de que le permitiera entra los vehículos y le distrajo para que no pudiera advertir que se estaba descargando. Expuso además que a esa hora de la noche solo entraron esos dos vehículos, por lo que, decimos nosotros, siendo que el camión aparcó en las inmediaciones del velero, sabía para lo que se iba a utilizar; 2º Porque no es normal que después de aquella noche no volviera a interesarse por la suerte del vehículo Mercedes, siendo además como era de su padre y en el que había dejado 10.000€ que, con toda seguridad, eran todo o parte del precio de su participación en los hechos, pues ni ha intentado demostrar la coartada respeto de su origen, que provenía de una quiniela que le había tocado en 2004, ni ninguna otra fuente de riqueza que le permitiera disponer de dicha suma, ni es creíble que fuera destinado para comprar un coche en Alemania con un tal Fran del que nada mas se sabe y con quien iba a dirigirse a dicho país, dejando curiosamente el dinero destinado al efecto en lugar tan singular del mercedes. Tampoco existen pruebas de esa peculiar costumbre de dejar aparcado varias veces el vehículo en dicho lugar; y 3º Por haber negado en fase sumarial y en el juicio conocer al otro coacusado Primitivo ( folio 528), cuando el testigo antes citado los había visto llegar juntos aquel verano anterior en otra embarcación e igualmente los vio juntos la noche de autos.

Y respecto del también acusado Primitivo , se representa por los siguientes indicios: 1º Ha sido reconocido en pleno juicio y de forma convincente por el testigo Don. Luis , como la persona que llegó tripulando el velero New Drem y respecto del cual extendió el documento obrante al folio 30. Lo conocía por haberlo visto el verano anterior y en compañía de Indalecio , de modo que al volverlos a ver aquella noche no le extrañó pues los tenía por amigos. Por eso resulta mas sospechoso aún que negase en su declaración sumarial ( folio 653) y en juicio que conociese al anterior; y 2º Era la persona que había alquilado el citado velero en dichas fechas, como acredita el documento obrante al folio 106 y él mismo ha reconocido como posible en fase sumarial ( folio 654); y 3º No ha intentado siquiera, demostrar el origen del dinero con el que pago las condiciones del alquiler del velero utilizado para el trasporte hasta Burriana, sin que sea bastante decir que se dedica a realizar charter. Si se añade que tiene admitido en el acto del juicio que pagó inmediatamente los desperfectos sufridos por el velero Atlantis, que a punto estuvo de hundirse en el puerto de Castellón en fechas próximas a los hechos y que el también había alquilado, unos 6000€, resulta una capacidad económica que exigía de alguna demostración acerca de su origen.

Tercero.- A/ Concurre respecto del acusado Carlos la atenuante simple del art. 21.7ª CP de análoga significación a la de alteración psíquica, invocada que fue en trámite de informe final por su defensa.

En la redacción del Código vigente, los trastornos de la personalidad pueden ser considerados dentro del ámbito del artículo 20.1ª , no solo por las valoraciones más modernas de la OMS, sino porque en el precepto no se exige exactamente una enfermedad mental sino una anomalía psíquica, categoría en la que pueden incluirse sin dificultad. Así se reconoce en la STS núm. 2167/2002, de 23 diciembre (RJ 20032706), en la que se decía que «la jurisprudencia ha sido en general reacia a reconocer eficacia atenuatoria a los trastornos de la personalidad o psicopatías, con mayor razón cuando no han sido calificados de graves. En la actualidad tienen encaje en el artículo 20.1 pues se trata sin duda de anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos».

En el mismo sentido la STS de 3 de mayo de 2006 recuerda con la de 4 de mayo de 2000 (RJ 20003267), que la psiquiatría actual ha sustituido el término psicopatía por el de trastorno de la personalidad que consiste en deficiencias psicológicas que, sin constituir una psicosis, afectan a la organización y cohesión de la personalidad y a un equilibrio emocional y volitivo. Se caracterizan ciertamente por su variedad por constituir desviaciones del carácter respecto del tipo normal y pueden ser más o menos acentuadas, pudiendo incluso ser expresión -tras la redacción actual del art. 20.1º del nuevo Código Penal - de anomalías o alteraciones psíquicas, pudiendo encuadrarse en la eximente incompleta del art. 21.1º , cuando alcanzan especial afectación a la capacidad de comprensión o a la motivación de la conducta del sujeto.

Siguiendo a esa misma fuente auxiliar del derecho, en la STS núm. 696/2004, de 27 de mayo (RJ 20043798), también sobre la misma cuestión, se decía, ahora en relación a sus efectos en la capacidad de culpabilidad, que la doctrina de esta Sala, «en general ha entendido que los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido».

En el caso de Carlos , aún cuando no existe un informe pericial al respecto porque no compareció cuando fue llamado al efecto, de la documentación médica aportada por el mismo al comienzo de la sesión del juicio, se desprende que esta afecto desde hace mucho tiempo, y en particular desde el año 2005 en que fue atendido por la Unidad de Salud Mental de Ciudad Jardín en Alicante, de un trastorno de la personalidad mixto, paranoide y antisocial, habiendo desarrollado al propio tiempo una dependencia al cannabis y a la cocaína que se remonta a mas de diez años y prosigue en la actualidad, tal como se puso de manifiesto en el episodio vivido en pleno juicio donde faltando poco para terminar la sesión mostró un cuadro compatible con intoxicación por cocaína. El convincente relato realizado por el mismo de las circunstancias en que fue captado para la realización del trasporte, relacionado con la anomalía o alteración psíquica que desde antes de los hechos lo aqueja, en un contexto a la vez de fuerte dependencia a dicha sustancia, nos permite concluir que su participación en el delito estuvo de algún modo influenciada por dichas circunstancias, mas que en comprender la ilicitud de la conducta en la posibilidad de actuar conforme a dicha comprensión. Ahora bien, la documentación de que se dispone no permite aceptar el encuadramiento pretendido en la en la eximente incompleta del art. 21.1º , pues no hay prueba bastante de que hubiera existido una especial afectación a la motivación de la conducta del acusado.

B/ No concurre en la actuación del acusado Indalecio , la atenuante de drogadicción invocada por su defensa en el trámite de informe final.

Y es que como nos recuerda la STS de 15 de septiembre de 2003 , la atenuante de drogadicción exige dos elementos: a) la realidad de los consumos relevantes y b) que el delito esté motivado por aquella adición, es decir que exista una relación entre la adición y el quehacer delictivo contemplado -delincuencia funcional- no bastando la sola adición para, «sic et simpliciter» estimarla aplicable en toda actividad que desarrolla el supuesto. Dicho de otro modo, el consumo, por sí sólo no justifica la atenuación -entre otras STS 609/99 de 15 de abril -. Como termina de explicar la también STS de 7de marzo de 2003 , se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada «a causa» de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La de 29 de mayo de 2000, recordando la de 5-5-98 (RJ 1998 2515) reitera que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenaste del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

En el caso de Indalecio nunca mencionó en fase sumarial, con ocasión de su detención ( folios 517 y 527-528) que fuera consumidor de ninguna sustancia, y solo su padre ( folio 282) al ser interrogado, dijo que su hijo fumaba mucho hachís. Es en el acto del juicio cuando a preguntas de su defensa manifiesta que en aquella época consumía cualquier tipo de droga. Los datos del informe remitido por la Unidad de Conductas Aditivas de Alicante ( folio 49 del Rollo de Sala), está efectuado en base a sus manifestaciones y solo existen referencias en el mismo por demanda de tratamiento desde 2008, con bastante posterioridad a los hechos.

En estas circunstancias no es posible aceptar cuanto se pretende por el acusado.

Y C/ Tampoco concurre la atenuante de dilaciones indebidas suplicada por las defensas de los tres acusados en su informe final, que no en trámite de conclusiones donde debieron ser introducidas todas las circunstancias modificativas a las que se esta haciendo referencia en esta sentencia para evitar que no puedan ser contradichas por la acusación pública, que interviene primero.

En cualquier caso y por poder conocer de oficio el Tribunal sobre ellas tal como refiere la STS núm. 1099/2003 (Sala de lo Penal), de 21 julio , lo hacemos para negar su aplicación. En efecto, tal como recuerda la STS de 5 de noviembre de 2009 , reiterando lo ya dicho en la de 8 de abril de 2008 , el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es un concepto indeterminado cuya concurrencia pasa por el examen de las actuaciones procesales a fin de determinar: su complejidad , el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes la valoración de tales aspectos ha de efectuarse en cada caso concreto. Además, en la de 12 de marzo de 2004 se hace referencia a la exigencia a quien denuncia las dilaciones de que haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno , pues la vulneración del derecho, como se recuerda en la de 19 de junio de 2002, no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art.24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En el caso presente, en el que ninguno de los acusados denunció durante la instrucción retraso alguno, la demora en el enjuiciamiento se ha producido por la necesidad de dictar ordenes de busca respecto de los coacusados Indalecio y Primitivo , pues las iniciales Diligencias Previas se pasaron a Procedimiento Abreviado el 28 de febrero de 2008 y el 29 de abril de ese año por Ministerio Fiscal presentó escrito de conclusiones provisionales respecto de Carlos , quien presentó escrito de defensa el 14 de julio siguiente, es decir en menos de dos años el proceso estaba listo para ser enjuiciado respecto del acusado presente, y solo el hecho de que se fueran localizando sucesivamente a los otros dos acusados y la conveniencia de un enjuiciamiento conjunto, con la necesidad de diligencias complementarias tras su localización, ha sido la causa fundamental del retraso, primero con la detención de Indalecio el 17 de septiembre de ese mismo año 2008, lo que provocó nuevo escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal con fecha 23 de marzo de 2009 y de su defensa el 15 de julio de 2009, y luego el 21 de agosto de 2009 la de Primitivo , con toma de declaración ante el juzgado instructor el 11 de noviembre de 2009, nuevas conclusiones ampliatorias del M. Fiscal el 19 de febrero de 2010, apertura de juicio oral el 1 de diciembre de 2010 y conclusiones de su defensa el 18 de febrero de 2011, con remisión a esta Audiencia el 28 de febrero siguiente.

En definitiva, aunque objetivamente existe un periodo de tiempo excesivo entre el inicio de las actuaciones y la fecha del juicio, han existido avatares no imputables al órgano judicial que han contribuido decisivamente a la demora de un caso que, de haber estado a disposición judicial todos los acusados, se hubiera resuelto en un tiempo razonable para las características del proceso y las condiciones de trabajo que sabido es acompañan a nuestros sobrecargados juzgados.

Cuarto.- En orden a la pena a imponerse, siendo la pena base de uno a tres años de prisión y multa del tanto al duplo ( art. 368 CP ), estando justificada la aplicación del subtipo agravado del art. 370.º en atención a la cantidad aprehendida, 3.962,07 kilogramos de hachís, consideramos procedente imponerla solo en un grado superior, pues atendido el parámetro utilizado por el Tribunal Supremo para la agravación y sin dejar de reconocer lo elevado del alijo interceptado, entendemos debes ser reservada la elevación en dos grados para cantidades superiores.

De conformidad con cuando antecede, en relación con el acusado Carlos , atendido lo que dispone el art. 66.1.1ª CP , concurriendo la atenuante simple a que esta resolución de ha hecho referencia, pero al mismo tiempo constándole una condena precedente que no puede ser tenida en cuanta efectos de reincidencia pero si como factor a tener en cuenta para la concreta pena a imponerse, e igualmente el hecho de que la cantidad incautada supere en 1000 kg la referencia que justifica la agravación, lo que detona una mayor gravedad objetiva de los hechos, consideramos proporcionada la de tres años y tres meses de prisión, y multa de 10.000.000€.

En cuanto a los también acusados Indalecio y Primitivo , visto el art. 66.1.6ª CP , siendo que no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad, por esas mismas razones referidas al montante del alijo intervenido, consideramos razonable imponerles la de tres años y nueve meses de prisión e idéntica multa de 10.000.000 € a cada uno de ellos.

Quinto.- Procede igualmente de conformidad con lo dispuesto en el art. 127 del Código penal , decretar el comiso de la sustancia prohibida que ha sido intervenida, de la que se ordena su destrucción, e igualmente de los 10.000€ intervenido a Indalecio en el vehículo que llevaba el día de los hechos, que por tener origen en el delito por el que se le condena, tal como se expuso en el fundamento jurídico de esta resolución, se adjudicarán al Estado.

Sexto.- Las costas procesales del juicio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código penal, se le imponen por terceras e iguales partes a cada uno de los acusados.

VISTOS los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya tipificado, concurriendo la atenuante analógica de alteración psíquica, a las penas de de tres años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de 10.000.000€, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Igualmente debemos condenar y condenamos al acusado Indalecio , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya tipificado, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de tres años y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de 10.000.000€, así como al pago de un tercio de las costas procesales causadas.

Así mismo condenamos al acusado Primitivo , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya tipificado, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de tres años y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de 10.000.000€, así como al pago del restante tercio de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia prohibida que ha sido intervenida, de la que se ordena su destrucción, e igualmente de los 10.000€ intervenidos a Indalecio , que se adjudicarán al Estado.

Se les abona a los acusados el tiempo de prisión preventiva sufrida por razón de esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.