Sentencia Penal Nº 221/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 15/2011 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Rollo número PA 15/11

Diligencias Previas nº 6835/10

Juzgado de Instrucción número 9 de Madrid

MAGISTRADOS

Ilmos. Señores:

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Don Luis Carlos Pelluz Robles (Ponente)

Doña Matilde Gurrera Roig

S E N T E N C I A Nº. 221/2011

En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil once.

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, celebrado en el día de la fecha, la causa seguida con el número de rollo de Sala, 15/11 correspondiente al procedimiento ordinario instruido como Diligencias Previas 6835/10 del Juzgado de Instrucción número 9 de Madrid por un delito de agresión sexual, un delito de detención ilegal, y un delito de lesiones, contra Leovigildo , nacido el día uno de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve , hijo de Marian y de Dorina, natural de Rumania, privado de libertad por esta causa desde el 27/11/2010 y con nº de ordinal informática NUM000 , y con antecedentes penales por tráfico de drogas, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Doña Gema Avellaneda Peña y defendido por la letrada Doña María Milagros Natividad Hernández. Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Rosa Mayoral Hernández, actuando como ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Carlos Pelluz Robles, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de A/ un delito de agresión sexual del art. 178 del C.Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O 5/2010 de 22 de junio por ser más favorable al acusado .B/ un delito de detención ilegal, del artículo 163.1 del C.Penal , o alternativamente como delito de coacciones del art.172 CP . C/ un delito de lesiones, del artículo 147.1 del C. Penal . De los que consideraba autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Solicitando las penas siguientes: por el delito A/ la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito B/ la pena de 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, o alternativamente la pena de un año de prisión; y por el delito C/ la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como de conformidad con el art. 57 del C. Penal y por los del delitos A/ y C/ la prohibición de que el acusado se aproxime a Mariola a una distancia mínima de 500 metros o se comunique con ella por cualquier medio por plazo de seis años. Pago de costas, y que el acusado deberá indemnizar a Mariola en la cantidad de 1.500 euros por las lesiones causadas.

TERCERO.- La Letrado de el acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con los hechos de la acusación, y calificando los hechos como constitutivos de un delito de lesiones, concurriendo la atenuante de intoxicación etílica, solicitó la pena de tres meses de prisión, mostrando su conformidad con la responsabilidad civil solicitada por el Fiscal, y solicitó la libre absolución de su defendido respecto de los demás delitos imputados.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron todas las pruebas propuestas por las partes.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO .- Leovigildo , de nacionalidad rumana, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en prisión provisional por esta causa desde el día 27-11-2010, en la noche del día 25-10-2010 se encontró con un conocido del barrio, Adriano quien a su vez se encontraba en compañía de Mariola , conocida como Tatiana, dirigiéndose los tres a bordo de un vehículo Volskwagen Golf de color gris que conducía el acusado al bar "Colombo" sito en la calle Villa Rosa de Madrid donde estuvieron bebiendo alcohol juntos hasta que, hacia las 02.00 horas del día 26, Adriano se fue, permaneciendo en el bar el acusado y Mariola hasta las 03.00 horas, despidiéndose Mariola de Leovigildo , ofreciéndose este a llevarla a su domicilio en coche, lo que esta rechazó ya que prefería ir caminando, saliendo Mariola del bar, seguida por Leovigildo conduciendo su coche, al llegar a la altura de la calle Campos Ibáñez el acusado comenzó a proferir expresiones tales como "eres una golfa, una buscona, eres igual que todas las mujeres, sólo vas a buscar hombres" y bajándose del coche, cogiéndola por el pelo y dándole un puñetazo en el ojo, la introdujo violentamente y en contra de su voluntad en el vehículo en el asiento del copiloto a la vez que le propinaba fuertes golpes en la cabeza que le causaron la rotura de la nariz, comenzando a sangrar abundantemente. Leovigildo condujo por varias calles hasta llegar a un parque público, durante un tiempo aproximado de unos diez minutos, donde tirándole de los pelos la sacó fuera del coche, comenzando a golpearla e insultar la de nuevo y tras quitarle la chaqueta y los zapatos, la tocó lascivamente los pechos, los glúteos y la zona vaginal por encima de la ropa, logrando Mariola zafarse tras propinarle una patada, emprendiendo, descalza, la huída a la carrera seguida por el acusado y al llegar a la altura del nº 11 de la calle Maria Barrientos. Mariola comenzó a llamar a los telefonillos pidiendo ayuda a gritos, logrando que un vecino del inmueble la abriese el portal en el momento en que la alcanzaba el acusado, que al ver que se refugiaba en el portal, huyó del lugar.

SEGUNDO.- A consecuencia de los golpes recibidos Mariola tuvo lesiones consistentes en contusión con hematoma periorbitario en el ojo izquierdo, contusiones y erosiones varias y fractura de los huesos propios nasales, lesiones que han precisado su recogida por el Samur, el ingreso en el Servicio de Urgencias del Hospital 12 de Octubre, donde tras el diagnóstico, pasó "a cama para observación y tratamiento", y una vez dada de alta el día 26.10.10, además de tratamiento con antiinflamatorios (ibuprofeno), analgésicos (paracetamol) y antibióticos (amoxicilina), tuvo que acudir a los siete días a consulta de cirugía maxilo-facial, ha tardado en curar 20 días de los cuales ha estado 10 días imposibilitada para sus ocupaciones habituales.

Leovigildo había bebido alcohol que afectaba ligeramente su capacidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados han resultado probados por la prueba practicada en el acto del juicio. La declaración de Leovigildo y de la víctima han coincidido en las circunstancias de lugar y tiempo, en el hecho de que mantuvieran relaciones sexuales, reconociendo el acusado que golpeó a Mariola y le causo lesiones. La víctima ha relatado de una forma coherente y convincente como se produjo la agresión, primeramente como la cogió del pelo, le dio un puñetazo en el ojo para introducirla por la fuerza en el coche, y posteriormente como le toco los pechos y la entrepierna por encima de la ropa. Lo que ha sido corroborado por los partes médicos que reflejan las lesiones de Mariola . Por otra parte el testigo Sr. Gregorio ha referido como estando en su casa oyó los timbres de los telefonillos del portero automático del edificio, abrió la puerta y vio como la mujer estaba ensangrentada, con la cara amoratada, con miedo, y sin zapatos. Lo mismo relató el testigo Sr. Roberto , añadiendo que la mujer decía me han violado y robado el bolso. El Policía Municipal NUM001 vio a Leovigildo dormitando en el coche con manchas de sangre en los asientos y en la camiseta. Los Policías Nacionales NUM002 y NUM003 relataron el estado lastimoso en que encontraron a la mujer al acudir al edificio en que se habían refugiado.

Los testigos que se encontraban en el bar donde acudieron inicialmente Leovigildo y Mariola , no apreciaron que entre ambos hubiera ningún tipo de aproximación íntima, y si que ingirieron alcohol.

Las heridas, su forma, los días de curación y las secuelas están probadas por los partes médicos de asistencia del Servicio de Urgencias, folios 32 y 33, donde se refiere, el diagnóstico el tratamiento y la posterior consulta, y por el informe del forense al folio 263.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado de agresión sexual del art. 178 del C. Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 5/2010 de 22 de junio por ser más favorable al acusado, dado que tiene una penalidad inferior. Un delito de de coacciones del art.172 CP. Y de un delito de lesiones del artículo 147.1 del C. Penal .

En cuanto al delito de agresión sexual, no le cabe ninguna duda al Tribunal de que el contacto carnal, consistente en los tocamientos en pechos, glúteos y zona vaginal, que Leovigildo ha reconocido que "mantuvieron relaciones", no discutió pues el contacto sexual, y si este tuvo lugar no pudo ser consentido cuando para alcanzarlo se produjo la violenta agresión descrita, en distintas fases temporales, que propició la posterior huída de Mariola , y que pidiera socorro en el edificio próximo, con las circunstancias relatadas anteriormente, lo que constituye el delito descrito. Establece la STS de 30.09.10 "esta Sala ha venido perfilando los elementos integrantes de la violencia, que en resumidas cuentas podríamos equipararla a "acometimiento, coacción o imposición material" en definitiva fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima (véanse, por todas, SS.T.S. 1538/2004 de 30 de diciembre 105/2005 de 29 de enero y 102/2006 de 6 de febrero ), sin que dicha violencia deba calificarse de irresistible, bastando con el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima. Como podemos apreciar la delimitación del mecanismo violento por el que se accede al cuerpo de la víctima con propósitos libidinosos, encierra un indudable componente de relatividad, hasta el punto de que lo relevante es el contenido de la acción violenta o intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo, más que la reacción de la víctima, para calificarla de adecuada en orden a eliminar o restringir drásticamente la capacidad de autodeterminación del sujeto pasivo".

Los hechos también son constitutivos de un delito de coacciones, la acción inicial de forzar a Mariola cogiéndola del pelo y golpeándola para introducirla en el vehículo y llevarla hasta el parque, es una acción independiente de la posterior agresión, que impone a la víctima, de forma coercitiva, una conducta no querida por esta, como señala la jurisprudencia, entre otras en la STS de 19.05.08 "Nuestro Código Penal define las coacciones en el citado párrafo primero del art. 172.1 , en unos términos que son igualmente aplicables al delito sancionado en esta norma y a la falta del 620.2º. La diferencia entre ambas figuras es de carácter cuantitativo: las coacciones graves son delito y las leves son falta. En esa definición del art. 172.1 hay que distinguir dos elementos: 1º La violencia ejercitada que puede ser de carácter físico (violencia propiamente dicha) o psíquico, cuando se actúa por medio de intimidación o amenazas, pudiendo incluso dirigirse contra las cosas (vis in rebus), como ocurre cuando se cambia la cerradura de una puerta para impedir el acceso a una vivienda o local, pudiendo también cometerse a través de terceras personas. 2º La actividad que se impone mediante esa violencia, o aquella otra que, siendo legítima, se impide realizar. Estos dos elementos han de tenerse en cuenta para mediar esa gravedad a los efectos de distinguir entre el delito y la falta. Hay que atender a la mayor o menor entidad de la violencia concreta realizada; pero más aún hemos de acudir a ese otro segundo elemento que en definitiva es el característico y peculiar de esta infracción penal: la conducta que se impone, o aquello que se impide hacer, ha de ser el dato quizá siempre el más relevante para distinguir el delito de la falta".

En cuanto a la falta de consunción de este delito de coacciones con el delito de agresión sexual, hemos de resaltar que la acción de emplear la violencia para meter en el coche a la víctima, constituye un acto coactivo independiente de la posterior agresión sexual, y así lo ha considerado, la citada STS de 30.09.10 al disponer que "sin embargo el emparentamiento o proximidad con el delito de coacciones determina, que el caso de autos no se halle excluido de toda ilicitud penal. En la imputación realizada y en hechos probados se contiene una conducta coactiva, obligando a la menor a introducirse al coche en contra de su voluntad (obligar a otro a hacer lo que no quiere), y ello sí tuvo cumplida ejecución, ya que de forma violenta se le introdujo en el vehículo, prescindiendo de la voluntad de la ofendida, lesionando así su derecho a la libertad, aunque no en la forma rotunda y drástica prevista en el art. 163 C.P . sino en el art. 172 (coacciones) contenido dentro del mismo título del Código de delitos contra la libertad. De tal delito pudieron defenderse perfectamente los acusados (la imputación contenía la totalidad de los elementos que configuran este tipo delictivo), amén que se halla castigado con menor pena que el de detención ilegal, incluso en grado de tentativa".

Por último y respecto de las lesiones, la agresión ha sido reconocida por el propio acusado, coincidiendo con le relato de la víctima, y, la defensa mostró la conformidad con la calificación como delito, de los documentos médicos incorporados a la causa, a pesar de que el informe del forense, se desprende que las heridas precisaron una asistencia sin tratamiento médico, por el contrario de los partes de asistencia, se aprecia que ha existido tratamiento médico y mas de una asistencia, por lo estamos ante un delito. El Tribunal Supremo en la sentencia de STS 15.12.04 decía que. "esta Sala ha realizado innumerables pronunciamientos tendentes a precisar el concepto de tratamiento médico. Recordemos la de 26 de septiembre de 2001 (núm. 1681), en la que se dice: "el concepto de tratamiento médico parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias, o, incluso, una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias". Es, pues, una planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa. Aunque ese tratamiento tendente a la sanidad del lesionado lo decida o prescriba un médico o facultativo sanitario, no empece para que la actividad de materialización posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, o incluso se imponga al paciente a través de la prescripción de fármacos o a medio de la fijación de comportamientos a seguir (dietas, rehabilitación, etc.). 2. A partir de este panorama conceptual debemos descender a nuestro caso para comprobar si realmente nos hallamos ante un tratamiento médico. En tal función hermenéutica no debemos pasar por alto la flexibilidad del art. 147 C.P . a la hora de prever las penas para el delito básico de lesiones, en el que advertimos la existencia de un número segundo, que permite suavizar la pena para aquéllos casos, en que no obstante existir tratamiento médico, el hecho no revistiere especial gravedad, circunstancia que aconseja no ser excesivamente rigurosos a la hora de establecer exigencias o condicionamientos en la delimitación del concepto de tratamiento médico, si no queremos que se produzca una desprotección del bien jurídico que la ley quiere tutelar.......En lo concerniente a la ingestión de fármacos (analgésicos y antiinflamatorios) es indudable que no iban a estar tomándose sine die, sino conforme a un plan médico que estableciera unos límites en su dosificación y administración que el paciente debe seguir, haciendo él mismo notar cualquier contratiempo, complicación o efecto secundario que advierta, con objeto de que el propio médico pueda variar, intensificar o suprimir el tratamiento inicialmente impuesto, si lo estima conveniente. Por todo ello entendemos que en la primera asistencia facultativa se puede perfectamente establecer un plan curativo que imponga un necesario control médico para evitar el dolor producido por la lesión y recuperar prontamente la salud, curando de la dolencia sufrida. Por todo lo expuesto el Tribunal no incurrió en ningún error de derecho al calificar el supuesto enjuiciado como delito y no como falta".

TERCERO.- Los hechos relatados, por el contrario, no son constitutivos de un delito de detención ilegal del art. 163.1 del Código Penal , al estar acreditado que, mas allá de la imposición de una conducta no querida, no hubo una privación de la facultad deambulatoria de la víctima, y ello porque el escaso lapso temporal, alrededor de diez minutos según la víctima, que se corresponde con la proximidad entre el lugar de entrada en el vehículo y el parque a donde se dirigieron, hace que el imputado tratara de imponer su voluntad coartando la libertad de la víctima, mas que una concreta privación de la libertad de esta.

La reciente STS de 27.10.10 ha establecido que: " esta Sala -sentencias de 7/4/2006 y 20/1/2009 -, en relación con los delitos de detención ilegal y de coacciones, que:"En ambos casos se trata de conductas que afectan negativamente a la libertad de la víctima, limitándola, restringiéndola o, incluso, suprimiéndola, contra su voluntad, si bien el delito de coacciones tiene una configuración más general, mientras que la detención ilegal afecta a aspectos específicos de la libertad individual El delito de coacciones se comete cuando el sujeto, sin estar legítima autorizado, impide a otro, con violencia, hacer lo que la ley no prohíbe o le compele a hacer lo que no quiere, sea justo o injusto. Y el delito de detención ilegal, de carácter más específico que el delito de coacciones, y de mayor gravedad lo que se traduce en una mayor pena, se comete cuando el sujeto encierra o detiene a oro privándole de su libertad, refiriéndose por lo tanto a la libertad deambulatoria o ambulatoria, es decir, a la capacidad el sujeto de decidir libremente su acceso, permanencia o alejamiento en relación con un determinado lugar. En otras palabras se comete cuando, fuera de los casos permitidos, se obliga a una persona a permanecer en un determinado lugar en contra de su voluntad o sin ella, encerrándola en él, o impidiéndola de cualquier otra forma abandonarlo o trasladarse a otro".

En el mismo sentido, e igual que en este caso, la imposición por la fuerza a entrar en un vehículo ha sido calificado como coacciones y no como detención ilegal en la STS de 30.09.10 "en la imputación realizada y en hechos probados se contiene una conducta coactiva, obligando a la menor a introducirse al coche en contra de su voluntad (obligar a otro a hacer lo que no quiere), y ello sí tuvo cumplida ejecución, ya que de forma violenta se le introdujo en el vehículo, prescindiendo de la voluntad de la ofendida, lesionando así su derecho a la libertad, aunque no en la forma rotunda y drástica prevista en el art. 163 C.P . sino en el art. 172 (coacciones) contenido dentro del mismo título del Código de delitos contra la libertad" .

CUARTO.- De los expresados delito es responsable en concepto de autor Leovigildo , al haber ejecutado personalmente el mismo (arts. 27 y 28 CP ), realizando todas las acciones que han llevado a la plena consumación de los delitos.

QUINTO.- En la comisión de estos hechos concurre, la circunstancia atenuante analógica 6ª (en la fecha de los hechos, actualmente 7ª) del art. 21 , en relación con el art. 20.2 y 21.1 del Código Penal . Leovigildo había ingerido alcohol que afectaba, siquiera moderadamente sus facultades cognitivas y volitivas, lo que incide de forma moderada en su conducta, y por ende modula la responsabilidad.

Así lo entiende la STS 4.03.10 "como hemos señalado en numerosas resoluciones (Cfr. SSTS de 17-7-2007, núm. 683/2007 ; de 12-11-2008, núm. 750/2008 ), no caben dudas acerca de la capacidad del alcohol para influir en la capacidad del sujeto, a la hora de valorar adecuadamente la ilicitud de un hecho y para ajustar su conducta a esa valoración. Sin embargo, aún partiendo de presupuestos generalmente aplicables, la ingestión de alcohol no afecta a todas las personas de la misma forma ni tampoco lo hace por igual a la misma persona en todas las ocasiones. La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal ( STS núm. 60/2002, de 28 de enero )".

De las declaraciones de los testigos se desprende la concurrencia de esa circunstancia, y de la conducta del imputado, conduciendo el coche, yendo a un lugar sin viandantes, huyendo al ver que la víctima se refugia en un edificio, se estima que la afectación no llegaba a anular la compresión, ni a afectar de forma importante, sino solo moderadamente, y ello conduce a la estimación de la concurrencia de la atenuante analógica.

SEXTO.- Se ha de imponer al acusado por el delito de agresión sexual la pena de DOS AÑOS Y CINCO MESES DE PRISION. Por el delito de coacciones la pena de UN AÑO Y SIETE MESES de prisión. Y por el delito de lesiones la pena de UN AÑO Y SIETE MESES Se ha tenido en cuenta para imponer las penas, las circunstancias del hecho, como la grave violencia ejercida y las circunstancias de lugar y tiempo que hacían especialmente vulnerable a la víctima, así como la circunstancia atenuante. Por ello se han impuesto las penas por delitos en la mitad inferior, pero no en el mínimo.

Se le imponen asimismo las penas accesorias previstas en el art. 56.2º CP .

SEPTIMO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (art. 123 del Código Penal ), excluyendo las de la acusación particular que ha desistido de ellas.

Asimismo, por imperativo del art. 109 , el responsable penal vendrá obligado a reparar el daño causado, reparación que en este caso será la indemnización por los perjuicios irrogados a la víctima que ha admitida la defensa de Leovigildo , y serán 1.500 euros a favor de Mariola , por los días de curación y el daño moral causado.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Leovigildo como autor responsable de un delito de agresión sexual, un delito de coacciones y un delito de lesiones, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de actuar afectado moderadamente por el alcohol, a las penas de DOS AÑOS Y CINCO MESES DE PRISION por el delito de agresión sexual, por el delito de coacciones UN AÑO Y SIETE MESES de prisión, y UN AÑO Y SIETE MESES por el delito de lesiones. Se le impone, además la pena accesoria, a cada una de las penas anteriores, de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas. El condenado indemnizará a Mariola con 1.500 euros. Se condena a Leovigildo al pago de las costas del juicio.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.