Sentencia Penal Nº 221/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 683/2010 de 18 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00221/2011

Apelación RP 683/10

Juzgado Penal nº 4 Mostoles

Juicio Rapido 151/10

SENTENCIA Nº 221/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Dña. Maria Teresa Chacon Alonso. (Ponente)

Dña. Lourdes Casado Lopez

En Madrid, a 18 de marzo de 2011.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio rapido nº 151/10 procedente del Juzgado de lo Penal 4 Mostoles seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante Jesús María y Carolina y como apelado Carolina y Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Sra. Maria Teresa Chacon Alonso

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal nº4 Mostoles se dictó sentencia el 26/04/10 que contiene los siguientes Hechos Probados: "Se declara probado que el acusado, mayor de edad, con antecedentes penales al haber sido condenado ejecutoriamente por el Juzgado de Instrucción 4 de Avila por un delito de lesiones a la pena de 22 días de trabajo en beneficio de la comunidad, se encontraba con su pareja Carolina , en la casa de la abuela de esta última en el tiemblo, cuando en el transcurso de una discusión entre ambos el acusado, con animo de menoscabar su integridad, la golpeo en el costado izquierdo, dándole patadas y puñetazos en el cuerpo mientras le decía "gorda, michelín, foca, que asco de culo, tienes celulitis, me desquicias, tu callada como las putas". Como consecuencia de ello la perjudicada sufrió lesiones consistentes en contusiones y equimosis en ambos miembros superiores, erosión superficial en cara externa de pierna derecha, contusión y equimosis en ojo, sien y región alar izquierda y estado emocional nervioso, precisando de una primera asistencia médica, tardando en curar 7 días no impeditivos. La perjudicada no reclama.

Más tarde, cuando había transcurrido cierto tiempo, el acusado se dirigió a la cocina y cogio dos cuchillos que puso en la garganta de la perjudicada con animo de amedrentarla al tiempo que le decía que entendía a los hombres que mataban a las mujeres y que la iba a colgar. El día 1 de marzo de 2010 sobre las 16.30 horas el acusado llamo a su pareja y con el animo anteriormente expresado la dijo que la iba a matar, a ella, a sus padres y abuela.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Debo condenar y condeno a Jesús María como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar y un delito continuado de amenazas leves en el ambito familiar, concurriendo la agravante de reincidencia en relación a la las lesiones, a la pena por cada uno de los delitos, de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año, así como la prohibición de acercarse a Carolina , domicilio de la misma, o lugar de trabajo a distancia inferior a 500 metros o comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de veintiun meses.

Se mantiene las medidas cautelares adoptadas en tanto se dicte sentencia firme."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Jesús María que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 14/03/11

Hechos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Jesús María se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar y de un delito continuado de amenazas leves en el ámbito familiar viniendo a alegar en los siguientes motivos:

Error en la apreciación de la prueba concretamente en el valor que se le concede a la declaración de la ofendida, única prueba de cargo no corroborada por datos objetivos.

Infracción de ley y jurisprudencia.

Ausencia de ánimus laendi en el acusado.

Expone el recurrente en relación al delito de lesiones del artículo 153 1 del Código Penal que la declaración de la presunta víctima carece de los requisitos que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia el acusado. Incide en que las lesiones apreciadas en el informe médico forense a la denunciante no son compatibles con la mecánica de los hechos que aquella describe y si con el forcejeo señalado por el acusado en el que se excluiría el elemento subjetivo del injusto, cual es la intención de menoscabar físicamente a la presunta víctima.

Señala además que la versión incriminatoria de la denunciante no es creíble, resultando exagerado su relato en atención a los datos objetivos obrantes en autos y a su propia actitud y comportamiento posterior en relación a los mismos. Concluye en la no concurrencia de una prueba de cargo con entidad para enervar la presunción de inocencia del acusado, señalando finalmente que concurre el elemento de discriminación o desigualdad de la mujer que considera preciso el artículo 153 1 del Código Penal al tratarse de un forcejeo entre ambos con lesiones recíprocas.

Asimismo en relación al delito de amenazas leves en el ámbito familiar del artículo 171 4 del Código Penal esgrime el recurrente , que la declaración de la denunciante está plagada de contradicciones, careciendo de persistencia así como de credibilidad y de elementos periféricos que la sustenten.

Indebida inaplicación de la eximente incompleta de trastorno mental.

Expone el recurrente que el acusado padece hiperactividad a predominio impulsivo que afecta a su conducta, habiendo quedado acreditado que se encuentra bajo tratamiento y que cuando deja de tomar la medicación unido a la ingesta de alcohol o al consumo de drogas su comportamiento se ve totalmente afectado. Apunta al intento de suicidio del acusado el día uno de marzo que determinó su ingreso en el hospital de Ávila y al contenido del informe emitido por dicho centro.

También alternativamente indebida inaplicación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, aludiendo que el ingreso en prisión del acusado dada la enfermedad que padece sería totalmente contraproducente para continuar con su tratamiento y rehabilitación. Señala que actualmente aquel se encuentra recibiendo en Proyectó Hombre un programa soporte de carácter terapéutico educativo dirigido a adolescentes y a sus familias, con consumo de sustancias y otras conductas de riesgo asociadas a dicho consumo.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión en relación a la errónea valoración de la prueba aludida con vulneración del principio de presunción de inocencia, la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85 [RTC 1985174 ], 13-6-86 [RTC 198678 ], 13-5-87 [RTC 198755 ], 2-7-90 [RTC 1990124 ], 4-12-92 [RJ 199210012 ], 3-10-94 [RJ 19947607]), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador «a quo» de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SS. TC 1-3-93 [RTC 199379], S. TS 29-1-90 [RJ 1990527]).

Por otra parte, sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836 ), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893 ]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

B/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676 ], 2-6-1999 [RJ 19993872 ], 24-4-2000 [RJ 20003734 ], 26-6-2000 [RJ 20006074 ], 15-6-2000 [RJ 20005774 ] y 6-2-2001 [RJ 20011233]).

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 (RJ 19988049), lo que acontece es que para esa «viabilidad probatoria» es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una «profunda y exhaustiva verificación» de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

TERCERO.- En el presente supuesto el juez a quo analizar adecuadamente de forma coherente y sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral, considerando que la declaración de la denunciante reúne los requisitos que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado. Incide en el que aquella han narrado "de forma clara y minuciosa los hechos" con persistencia y sin contradicciones relevantes. Versión incriminatoria que considera avalada por la objetivación de las lesiones que presentaba. Sin otorgar credibilidad a las manifestaciones del acusado que reconoce una discusión y un forcejeo en el que la perjudicada se pudo causar sus lesiones, probablemente "al darle el sin querer en algún momento". Versión que considera incompatible con las múltiples lesiones que presentaba la presunta víctima.

Pues bien, dichas declaraciones constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo quien en virtud de la inmediación (que no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitido al exigir aquélla el contacto directo y personal del órgano de enjuiciamiento con los medios de prueba y la facultad intervenir en su desarrollo)se encuentra una situación privilegiada para valorar su fiabilidad consistencia autenticidad de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se aprecien ilogicidades, incoherencias o lagunas.

Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero " la inmediación aún cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa ley que la declaración de la presunta víctima Carolina sobre la forma y ocasión en la que el acusado Jesús María el día 28 febrero 2010 encontrándose en el domicilio de su abuela sito en la localidad del Tiemblo , a lo largo de una discusión le insulta en los términos que refiere, recogidos en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada, y le golpea dándole patadas y puñetazos. Así como ese mismo día transcurrido un espacio tiempo se dirige el acusado a la cocina y coge unos cuchillos, poniéndole dos de ellos en la garganta, diciéndole que "entendía a los hombres que mataban a las mujeres y que la iba a colgar". Llamándola finalmente por teléfono al día siguiente (uno de marzo de 2010 sobre las 16:30 horas) para decirle que la iba a matar a ella a sus padres y a su abuela, se ha venido a mantener firme y persistente en las actuaciones y el visionado de la grabación del juicio ha permitido esta Sala comprobar cómo en el plenario ofreció un relato espontáneo seguro y coherente en el que no se atisbaba móvil espurio alguno considerando que no aparece mantenga con el acusado con independencia del presente procedimiento pretensión o contencioso alguno , sin que tampoco se vislumbre móviles de resentimiento.

Versión incriminatoria que viene avalada por las fotografías aportadas en las que se refleja las lesiones que padeció la víctima así como por el parte facultativo e informe médico forense que objetivizó en aquella un resultado lesivo que refleja una lesión directa y no un mero forcejeo y finalmente en parte por la propia declaración del acusado quien respecto al supuesto maltrato físico admitió la existencia de una discusión, señalando un forcejeo en el que "pudo golpear en la cara a su pareja sin querer". Lo que resulta incompatible con las lesiones que presentaba aquella.

Por otra parte en cuanto las amenazas vertidas si bien negó el acusado haberlas proferido admitió su estado de violencia el día de los hechos rompiendo objetos, así como haber llamado por teléfono al día siguiente a la denunciante, señalando frente a la firmeza de la primera que "no recuerda haberla amenazado"

Los antecedentes señalados reflejan como el juez a quo ha contado con una prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatoria que enervando la presunción de inocencia del acusado le ha permitido llegar a un juicio certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados sin que más allá de las subjetivas valoraciones del recurrente existan elementos objetivos que permitan esta Sala poder efectuar una valoración de la prueba distinta la llevada a cabo por la juez a quo desde su inmediación conforme al artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal,. Concurriendo todos los elementos de tipo penal al suponer un maltrato físico (puñetazo patadas) proferido por el acusado a su pareja sentimental causándole las lesiones referidas sin que el artículo 153 1 aplicado exija la concurrencia de elementos finalista aludido por el recurrente.

Al respecto, no desconoce este Tribunal las diferentes posturas a que ha dado origen la conjugación de lo establecido en el referido tipo penal, con la determinación del objeto de la propia Ley Integral, y que existe una línea interpretativa similar a la invocada por el recurrente exigiendo que, además de la concurrencia de los elementos objetivos y el dolo genérico del tipo penal, debe acreditarse un elemento subjetivo o finalístico en el delito, consistente en que el sujeto persiga, precisamente, dominar, discriminar o someter a la víctima de la agresión, que no puede, sin embargo, tener acogida. En las reiteradas sentencias dictadas sobre este aspecto en esta Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, hemos venido manteniendo que "Cuando el artículo 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, delimita el objeto de la Ley, estableciendo que "tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad aún sin convivencia", está delimitando el ámbito de actuación de los poderes públicos en la lucha por la erradicación de tal clase de violencia, en las distintas áreas de actuación que configuran la "Protección Integral" que reclama su propia denominación.

Es al legislador, pues, a quien va dirigido el mandato de actuar contra la violencia de género que, conforme a la ya dilatada experiencia jurídica y a los distintos Tratados Internacionales suscritos por nuestro país, constituye una expresión, la más cruel, de la manifestación de una concepción de la mujer como subordinada al hombre, y sujeta a su obediencia y sumisión, en sus relaciones de pareja, para cuyo mantenimiento se ejerce, precisamente, una violencia que, por ello, requiere una respuesta penal específica, más grave, y especializada en cuanto a los instrumentos que han de destinarse a la más eficaz protección de las víctimas. Dicho mandato se plasma en los instrumentos normativos que articulan la protección o tutela integral a las víctimas de tales hechos, de la que forma parte la respuesta penal que se estima más adecuada contra los autores de los delitos que exteriorizan la violencia de género, y, así, el legislador, expresando la soberanía popular que representa, formula los tipos penales que definen las conductas delictivas a las que, objetivamente, les apareja, la sanción penal que determina.

Y, por ello, siempre hemos entendido, como lo seguimos haciendo al día de hoy que, ese elemento finalístico del que hablan las resoluciones que invoca el recurrente, no constituye un requisito fáctico necesitado de prueba, en la configuración de los tipos penales introducidos en el Código Penal por la LO 1/2004( 148.4, 153.1, 171.4 y 172.2 ) bastando la acreditación de la acción expresiva de la violencia, en cada caso, y las relaciones de pareja, vigentes o pasadas, entre agresor y víctima, para que se estime la existencia de cualquiera de los delitos enunciados.

Cuando se habla de que los referidos tipos penales contienen determinados elementos subjetivos del injusto que exigen que, para su condena, se encuentre presente un ánimo específico, una especial intención, se obvia, además, que cuando tales elementos se encuentran presentes en la infracción penal, se contienen en la propia configuración del tipo (así, en el delito de hurto, p. ej., está presente, como elemento subjetivo, el "ánimo de lucro", expresamente exigido en el artículo 234 del Código Penal ; o en la "tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, preordenada al tráfico" del artículo 368 del Código Penal ) que, normalmente, pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados, y que deben ser hechos constar, expresamente, en el relato fáctico de la sentencia en que se sustente la condena.

La reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 59/2008, de 14 de mayo de 2008 , por la que se ha declarado la plena constitucionalidad del art. 153.1 C.P ., así como las diversas sentencias que, posteriormente, han venido resolviendo las diferentes cuestiones de constitucionalidad interpuestas contra el resto de los tipos penales modificados por la LOMPIVG, que mantienen el mismo criterio que en la señalada (la última de ellas, la Sentencia 45/2010, de 28 de julio ) debería haber venido a zanjar definitivamente la cuestión, puesto que viene a descartar la necesidad de exigir en este delito un elemento finalista que el propio precepto no incorpora, de modo consciente, puesto que, como dispone el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , tal interpretación vincula a todos los Jueces y Tribunales.

De manera que, como ya veníamos manteniendo, incluso antes del dictado de las referidas Sentencias del Tribunal Constitucional, el tipo del artículo 153.1 del Código Penal , no exige la concurrencia de ningún otro ánimo especial o distinto referido a la prueba de cuáles hayan sido las razones últimas en el obrar del sujeto, que son ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales, salvo en las que así se disponga, de forma expresa, sino únicamente que se acredite que objetivamente y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada.

CUARTO.- Entrando a valorar el segundo motivo aludido al respecto el art. 20.1 del C. Penal recoge la eximente del que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica no puede comprender la ilicitud del hecho o actuación conforme a dicha comprensión.

Para aplicar la enajenación es necesario: 1º Que el sujeto padezca, desde el punto de vista biológico-psiquiátrico, una anomalía o alteración psíquica, es decir, que padezca una enfermedad mental desde el punto de vista médico; 2º Que al llevar a cabo el concreto crimen el sujeto fuera incapaz de comprender que lo que estaba haciendo era delictivo, o de que aun sabiendo que su conducta constituía delito fuera incapaz de evitar realizar el hecho delictivo.

El Tribunal Supremo ha declarado que para la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado, no basta una clasificación clínica, sin que es necesario poner en relación la alteración mental con en el acto delictivo concreto, que anule en el caso de la eximente completa las facultades intelectivas y/o volitivas del agente, de forma que no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

En este sentido la STS1170/2006, de 24 de noviembre (RJ 200733)) señalaba como la enfermedad mental tiene, en nuestro derecho, un doble componente, biológico-psicológico, de modo que requiere, además de un sustrato psiquiátrico (patológico), que tal padecimiento produzca en el acusado una incapacidad severa para conocer el alcance de sus actos, o dicho en palabras de la ley, que no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

En cuanto a los denominados "trastornos de la personalidad" el Tribunal Supremo ha señalado que, se trata de deficiencias psicológicas que sin llegar a constituir una psicosis afectan a la organización y cohesión de la personalidad y a su equilibrio emocional y volitivo. Son desviaciones anormales del carácter de origen diverso que no se asientan en ninguna facultad concreta y que cuando tienen cierta intensidad afecta a las capacidades de autocontrol del sujeto y a su mecanismo motivacional. Para entender estos trastornos como eximente es menester que hayan afectado, plenamente, las capacidades de conocer y querer. Si no es así, cabe aplicar la eximente incompleta del art. 21.1 del CP ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) pero únicamente cuando exista una afectación severa de esas facultades de entender y querer; en casos de menor intensidad podría llegar a caber la aplicación de una atenuante analógica, pero sólo en los supuestos en los que exista una afectación de las facultades intelectivas o volitivas de suficiente intensidad, por más que no llegue a la severidad exigible para la aplicación de la eximente incompleta.

En todo caso ha de recordarse que las circunstancia eximentes o atenuantes de la responsabilidad han de quedar probadas como los hechos mismos para poder ser apreciadas.

QUINTO.- En el presente supuesto el juez a quo viene a denegar la aplicación de circunstancia eximente o atenuante alguna a la vista de las conclusiones del informe médico forense. Valoración que no podemos considerar errónea.

De esta forma si bien es cierto conforme a la documentación aportada el acusado presenta un trastorno por déficit de atención con hiperactividad predominio impulsivo apareciendo un intento autolítico el día uno de marzo, refiriéndose además que es consumidor "ocasional" de cocaína y pastillas no consta que el día de los hechos consumiera dichas sustancias y respecto al trastorno referido, el informe médico forense determinó que los padecimiento psicológicos de aquel "no merman su capacidad de discernimiento y volitivo".

SEXTO.- Finalmente en cuanto al último motivo alegado conforme al art. 49 del C. P ., la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, necesita preceptivamente obtener el consentimiento del penado.

La razón de ser de obtener dicho consentimiento del penado radica en que ha de contarse con su colaboración, sin que se le pueda imponer en contra de su voluntad.

El presente supuesto si bien es cierto que compartimos con el recurrente que considerando las circunstancias del acusado con el trastorno descrito y en su caso el tratamiento a que se está siendo sometido en Proyecto Hombre sería más aconsejable en principio la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que la de prisión, sin perjuicio de que sustituya su caso en la ejecutoria previo cumplimiento de los trámites y comprobaciones oportunas, no puede acogerse en este momento procesal la pretensión del recurrente al faltar un requisito esencial como es el consentimiento previo y personal del penado conforme al artículo 49 del Código Penal . Consentimiento que no puede sustituirse por las manifestaciones de su representación letrada en el recurso.

Procede pues desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SEPTIMO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador por la representación de Jesús María contra la sentencia 26/04/10 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 Mostoles, en el Juicio Rapido nº 151/10 , debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.