Sentencia Penal Nº 221/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 696/2011 de 10 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 696/2011.

SENTENCIA Nº 000221/2012

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

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En Santander, a diez de Abril de dos mil doce.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº DOS DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 317/2010, Rollo de Sala Nº 696/2011, por delito continuado de robo con fuerza en las cosas, contra Segismundo , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por el Procurador Sr. Álvarez Pañeda y defendido por el Letrado Sr. García-Oliva Mascarós.

Siendo parte apelante en esta alzada Segismundo , y parte apelada el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª María Jesús Cañadas Lorenzo.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº DOS DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha quince de Diciembre de dos mil diez , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

Primero.- Que el acusado Segismundo , con DNI. núm. NUM000 , nacido el NUM001 -76, mayor de edad, y del que no constan los antecedentes penales, entre las 8,00 horas del día 11 y las 13,00 h del 12 de marzo de 2009 rompió el cristal de la ventanilla del vehículo marca Ford Fiesta, matricula G-....-UL propiedad de Armando que se encontraba aparcado en la calle Concepción Arenal de Santander, apoderándose con ánimo de ilícito enriquecimiento de un radio casete marca Blaupunkt que ha sido recuperado, unos prismáticos y un mechero, tasados en 276,50 Euros y daños valorados en 146,16 Euros que no son reclamados.

Entre las 13,40 horas del día 9, y las 08,40 horas del día 12 de marzo de 2009, rompió la ventanilla del Ford Orión matricula W-....-W propiedad de Herminio , que se encontraba estacionado en la calle tres de Noviembre de dicha ciudad, y con idéntico animo se apoderó de un radio CD JVC modo KD-G332, tasado en 70,00 Euros que ha sido recuperado, y daños por importe de 114,02 Euros que no se reclaman.

El día 13 de marzo de 2009, se apoderó de la cartera de Rosendo conteniendo documentación, que se encontraba en el bolsillo de su chaqueta en el albergue municipal de Candina en la calle Gerardo Alvear de Santander, por lo que no se reclama.

Sobre las 22,50 horas del día 15 de marzo de 2009, fue sorprendido por agentes de la policía local, tras haber roto con una piedra las lunas delanteras del turismo Volkswagen Passat, matricula N-....- N , propiedad de Alfredo que había estacionado su conductor Eduardo en la calle Juan José Ruano de Santander, apoderándose de un radio CD marca Brigmton, Cds musicales, un anillo de plata, un abridor de acero, un sacacorchos, tres bolígrafos, folletos turísticos y un mechero, que fueron recuperados, por lo que no se reclama.

FALLO :

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Segismundo como autor penalmente responsable de un delito Continuado de ROBO CON FUERZA previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 y 240 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena a cada uno de ellos de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e imponiéndole las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil el condenado indemnizara a Alfredo en los daños y perjuicios que por estos hechos se acrediten y determinen en ejecución de sentencia'.

SEGUNDO : Por Segismundo , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.

UNICO : No se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos, que se sustituirán por los siguientes: ' PRIMERO.- Ha resultado probado, y así se declara, que en hora no determinada anterior en todo caso a las 8'40 horas del día 12 de marzo de 2009, alguien rompió el cristal de la ventanilla del vehículo marca Ford Fiesta, matricula G-....-UL propiedad de Armando , que se encontraba aparcado en la calle Concepción Arenal de Santander, apoderándose con ánimo de ilícito enriquecimiento de un radio cassette marca Blaupunkt, unos prismáticos y un mechero, tasados en 276,50 Euros y causando daños valorados en 146,16 Euros que no son reclamados.

Acto seguido, en hora no determinada anterior a las 8,40 horas del día 12 de marzo de 2009, quien cometió el anterior hecho rompió la ventanilla del Ford Orion matricula W-....-W propiedad de Herminio , que se encontraba estacionado en la calle Tres de Noviembre de dicha ciudad, y con idéntico animo se apoderó de un radio CD JVC modo KD-G332, tasado en 70,00 Euros, causando daños por importe de 114,02 Euros que no se reclaman. En el interior del Ford Orion apareció el mechero sustraído del interior de Ford Fiesta.

No ha resultado probado que el autor de dichas sustracciones fuera el acusado Segismundo , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 -76, mayor de edad, y del que no constan los antecedentes penales.

SEGUNDO.- El día 5 de Abril de 2009, Segismundo fue detenido por Agentes de la Policía portando una mochila, en cuyo interior se encontraban el radio cassette Blaupunkt, el radio CD JVC y otro radio CD procedente de un robo habido en Torrente (Valencia).

TERCERO.- No ha resultado probado, y así se declara, que el acusado sustrajera el día 13 de Abril de 2009 la cartera de Rosendo conteniendo documentación, cartera que se encontraba en el bolsillo de su chaqueta en el albergue municipal de Candina en la calle Gerardo Alvear de Santander, por la que su propietario no reclama.

CUARTO.- Ha resultado probado, y así se declara, que sobre las 22,50 horas del día 14 de Abril de 2009, Segismundo fue sorprendido por Agentes de la Policía Local, tras haber roto con una teja las lunas delanteras de las puertas del turismo Volkswagen Passat, matricula N-....- N , propiedad de Alfredo que había estacionado su conductor Eduardo en la calle Juan José Ruano de Santander, apoderándose de un radio CD marca Brigmton, Cds musicales, un anillo de plata, un abridor de acero, un sacacorchos, tres bolígrafos, folletos turísticos y un mechero, que fueron recuperados, por lo que no se reclama. También se recuperó en poder del acusado la cartera de Rosendo '.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia que le condena como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238.2 , 240 y 74 del Código Penal , se alza en apelación el acusado, quien, tras lamentar la inclusión en aquélla de párrafos enteros que nada tienen que ver con lo que aquí se juzga (alusiones a llaves del local, garitas del portero y otros datos que podrán corresponder a otro juicio y a otra sentencia, pero no a este proceso), fundamenta el recurso sobre la base de distintos argumentos, que se glosarán a continuación, para terminar pidiendo la libre absolución.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO : El primer motivo del recurso se centra en criticar la falta de práctica de una prueba pericial, pedida en el escrito de defensa y reproducida en el debate preliminar para ser nuevamente rechazada por el juzgador.

Alega el recurrente que dicha prueba ha sido indebidamente denegada, que se ha vulnerado su derecho a la defensa y solicita la nulidad de actuaciones y la retroacción del procedimiento al momento de dictarse el auto de apertura de juicio oral -sic- para que se admita dicha prueba.

El pedimento ha de ser tajantemente rechazado, tanto por razones formales como por razones materiales.

Formales porque la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para los supuestos de prueba propuesta y rechazada por el juzgador de instancia, no prevé la nulidad de actuaciones -que, como es sabido, es ultima ratio -, sino la mecánica procesal prevista en los artículos 790.3 y 791 , es decir, la proposición, en el escrito de recurso de apelación, de la prueba propuesta e indebidamente denegada por el Juez de lo Penal previa formulación de la pertinente protesta, para que por la Sala de alzada se practique la misma en la segunda instancia, previa su admisión, de considerarse procedente. En el presente caso el recurrente no ha solicitado en su escrito de recurso, ni en el cuerpo del mismo, ni en el suplico, ni mediante Otrosí, la práctica de la prueba pericial en la segunda instancia. No habiéndolo hecho así, no se puede solicitar la nulidad de actuación alguna, pues no se han agotado las vías ordinarias.

Materiales porque está completamente fuera de lugar practicar una prueba pericial consistente en que el Médico Forense determine si en el año 2010 el acusado es consumidor de estupefacientes y alcohol, cuando los hechos enjuiciados acontecieron más de un año antes. El Forense podrá decirnos si el acusado consume ahora, pero nunca podrá decirnos si lo hacía en 2009. Además, como bien dice el Ministerio Fiscal, el acusado fue asistido en su día, tanto en sede policial como en sede judicial, por Letrado. Entonces era cuando tenía que haber solicitado la práctica de dicha diligencia, que el Juez instructor nunca le habría denegado.

TERCERO : El siguiente motivo postula la absolución porque, dice, la sentencia de instancia ha condenado al acusado por meras sospechas: no hay testigos presenciales, no se han tomado huellas dactilares, los Agentes que han sido oídos como testigos no recuerdan nada y lo único que hay es el hallazgo en poder de aquél de diferentes objetos procedentes de robos, que además -dice- no se corresponden con los que fueron sustraídos.

El motivo debe prosperar, pero sólo en parte.

Al acusado se le ocuparon efectos procedentes de varios robos y de un hurto. Pero del único robo del que hay prueba suficiente es del acontecido el día 14 de Abril de 2009, cuando, prácticamente, el acusado -del que testigos que le observaron fracturar las lunas del coche, llamaron telefónicamente a la Policía y dieron sus datos- casi fue sorprendido in fraganti, no lejos de un coche con las lunas de las puertas rotas, con una teja en la mano y con una mochila y una funda de guitarra que trató de dejar en el suelo al verse sorprendido, funda en cuyo interior se contenían varios efectos procedentes de ese mismo coche, entre otros el radio CD marca Brigmton. Los Agentes de la Policía que depusieron como testigos fueron concluyentes, y el propio acusado, en su declaración judicial emitida en fase instructoria (en el juicio se acogió a su derecho a no declarar) reconoció que la guitarra y la funda de la misma eran suyas (folio 55), y precisamente en ésta se hallaban los efectos sustraídos instantes antes. La prueba es, en relación con este hecho, incontrovertible.

De los otros robos acontecidos mucho tiempo antes, más de un mes, el 12 de Marzo, no hay prueba suficiente de que fueran cometidos por el acusado. Es cierto que muchos días después, el 5 de Abril de 2009, el acusado portaba en una mochila dos de los aparatos de radio sustraídos -y otro procedente de un robo en Torrente (Valencia)-, pero no lo es menos que no llevaba encima ningún otro efecto de los que fueron sustraídos en aquellos robos -en concreto los prismáticos-. También es cierto que las sospechas apuntan al acusado, pero no pasan de ser meras sospechas, porque perfectamente pudo haber sustraído los efectos otra persona y el acusado tan solo estuviera intentando venderlos.

Los hechos podrían ser constitutivos de un delito de receptación del artículo 298 del Código Penal , y si hubiera sido acusado de dicho delito, desde luego habría sido condenado por ello. Pero el Ministerio Fiscal no ha acusado por delito de receptación, sino por delito continuado de robo, y el principio acusatorio impide a la Sala condenar, en relación con los hechos cometidos el día 12 de Marzo, por un delito de receptación, al no ser delito homogéneo con el de robo y encontrarse en Capítulo distinto del Código Penal.

En cuanto al presunto hurto de la cartera, acontecido el 13 de Abril -que no de Marzo, como se dice en la sentencia-, no hay suficientes elementos de juicio para imputárselo al acusado, por varias razones: 1ª) Su titular no denunció sustracción alguna, y dijo en sede policial que no contenía dinero, solo documentación, y que creía haberla perdido; 2ª) El acusado reconoció haberla encontrado en el Albergue de Candina, y perteneciendo a otro albergado, dijo que la cogió para devolvérsela. Dado el corto lapso de tiempo y estando entonces albergado el acusado en Candina, no disponemos de suficientes elementos de juicio para imputarle una sustracción subrepticia.

En consecuencia, no existiendo prueba suficiente que permita imputar al acusado la autoría de los dos robos acontecidos el día 12 de Marzo de 2009 y del hipotético hurto acontecido el día 13 de Abril de dicho año, y no habiendo acusado el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, del delito de receptación, habrá de ser absuelto el acusado de esos tres hechos, por lo que el delito de robo objeto de condena, limitado al hecho acontecido el día 14 de Abril de 2009, deja de ser continuado, y además deberá considerarse cometido en grado de tentativa, al no haber podido disponer el acusado de los efectos sustraídos dada la rápida intervención policial.

En ello, por tanto, el recurso deberá ser parcialmente estimado.

CUARTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación parcial del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Segismundo , contra la sentencia de fecha quince de Diciembre de dos mil diez dictada por el Juzgado de lo Penal Nº DOS de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 317/2010, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos revocar y revocamos en parte la misma, y en su lugar, debemos condenar y condenamos a Segismundo , como autor directo y responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO MENOS UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una tercera parte de las costas procesales causadas, manteniéndose el pronunciamiento indemnizatorio contenido en la sentencia de instancia.

Se absuelve al acusado del delito continuado, y se declaran dos terceras partes de las costas de oficio.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.