Sentencia Penal Nº 221/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 36/2014 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0003364

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 36/2014 I

Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Madrid

Procedimiento Abreviado 305/2010

SENTENCIA Nº 221/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO (Ponente)

En Madrid a diez de abril de dos mil catorce

Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, seguidas con el Rollo de Apelación nº: 36/14, en virtud del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Javier Lorente Zurdo, en nombre y representación de D. Apolonia , contra la Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 1 de Madrid en el Juicio Oral nº: 305/2010 , dimanante de las Diligencias Previas nº: 4074/09 del Juzgado de Instrucción nº: 7 de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal nº: 1 de Madrid, en el Juicio Oral nº: 305/2010, se dictó Sentencia el día 13 de noviembre de 2013, que contiene los siguientes Hechos Probados:

'UNICO.- Probado y así se declara expresamente que el día 14 de julio de 2009, en la c/ Bravo Murillo nº: 147 de esta ciudad de Madrid, la acusada Apolonia , (con ordinal de informática nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales) vendió a D. Alberto un total de 5,88 gramos de resina de cannabis, con un precio en el mercado de 28,58 euros.

La causa ha estado paralizada entre el mes de mayo de 2010 y el mes de marzo de 2013'.

En el FALLO de la Sentencia se establece:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Apolonia , con ordinal de informática nº NUM000 , en quien concurre la circunstancia atenuante muy cualificada por dilaciones indebidas, como autora de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, a la pena de PRISION DE TRES MESES, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE DIEZ EUROS, quedando sujeta en caso de impago a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, así como al pago de costas procesales. Firme que sea esta resolución deberá darse a la sustancia ocupada el destino legal oportuno'.

SEGUNDO.-Por el Procurador D. Javier Lorente Zurdo, en nombre y representación de Dª. Apolonia , mediante escrito presentado en fecha de 7 de enero de 2014, se interpuso recurso de Apelación contra la citada sentencia, recayendo providencia en fecha de 21 de enero de 2014, en la que se tuvo por interpuesto el citado recurso, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 4 de febrero de 2014, correspondiendo a esta Sección 6ª por turno de reparto.

TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 13 de febrero de 2014, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, celebrándose la correspondiente deliberación para el día 9 de abril del mismo año, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

SE ACEPTANíntegramente los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª. Apolonia se invocan como motivos del recurso los siguientes:

1) Error en la valoración de la prueba practicada por el órgano sentenciador, al amparo del artículo 790 LECrim , los agentes que depusieron en el juicio oral incurrieron en gravísimas contradicciones sobre el lugar en que se produjo la supuesta transacción ilícita, así el agente nº: NUM002 dijo que tuvo lugar en el interior del portal o zaguán, del inmueble donde reside su representada, en tanto que la segunda agente nº: NUM001 manifestó que se produjo en la calle, es por ello que dichas contradicciones impiden que pueda constituirse en prueba de cargo que desvirtúe el principio constitucional de la presunción de inocencia.

2) Infracción de ley, por vulneración del principio del 'in dubio pro reo' en relación a los artículos 27 y 368 del Código penal en relación al tipo punible y del artículo 24 de la Constitución , reproduciendo los argumentos expuestos en relación con el motivo anterior.

SEGUNDO.-En primer lugar conviene detenerse brevemente en el examen dl principio de la presunción de inocencia que el recurrente aduce como infringido en ambos motivos del recurso. El principio de presunción de inocencia es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un valor normativista' (STUCKENBERG), siendo en realidad una 'verdad interina' (VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un 'derecho fundamental' denominado como de 'seguridad jurídica' (PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( artículo 53.1 CE ), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( artículos 53.1 y 81 CE ) desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO) siendo, en materia penal, la 'clave de bóveda del sistema de garantías', cuyo contenido básico 'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo' (VIVES ANTON) y que 'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad' (PEREZ MANZANO). Dicho principio se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977), hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981 , 124/1983 y 17/1984 ), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989 , 134/1991 y 76/1993 ); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984 , 50/1986 y 150/1987 ), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981 , 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución , precisándose por la jurisprudencia que 'las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables' ( STS 11-10-2006 ).

TERCERO.-Asimismo por la parte recurrente se dice vulnerado también, en el segundo motivo del recurso, el principio del 'in dubio pro reo'. Según subraya la doctrina (STREE) y la jurisprudencia alemana (BGH 25,365), si el juez, a la luz de su experiencia, cree que está ante una duda que no debe ser descartada y que no es la duda habitual, si tiene entidad suficiente, debe aplicar el 'in dubio pro reo'. En el sistema jurídico español, a diferencia de otros sistemas del Derecho comparado, este principio no aparece recogido expresamente ni en el Código Penal, ni en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien como dice la doctrina (SANCHEZ-VERA) puede ser deducido mediante un 'argumentum e contrario' a extraer del artículo 741 LECrim , así cuando este artículo establece que el juez ha de apreciar 'según su conciencia' las pruebas practicadas, hace referencia a un juicio racional del juzgador para condenar, luego, 'e contrario', deja de ser racional condenar aún con dudas sobre varias alternativas, pues, lo único racional entonces sería dictar tantas sentencias como alternativas posibles. El 'in dubio pro reo' es considerado un derecho fundamental y debe ser inferido de la presunción de inocencia (BACIGALUPO) y de la garantía 'nulla poena sine lege'; respecto del primero porque es una regla de carga probatoria: si no hay certeza sobre la existencia del supuesto de hecho previsto legalmente, la inocencia permanece intangible, luego sólo procede la absolución; en relación al segundo la mencionada garantía impone no subsumir en la ley hechos dudosos, pues los mismos no pueden haber sido contemplados por una ley que habrá de ser, en virtud de dicho principio, taxativa; por motivos parecidos se entiende también que el principio del 'in dubio pro reo' es un reflejo más de la culpabilidad por el hecho, es decir, la otra cara de la moneda del principio de culpabilidad (LESCH). De todo lo que antecede se deduce que dicho principio no constituye una regla de valoración probatoria, sino que se erige en un parámetro para ser aplicado en su caso, una vez que ha sido valorada la prueba, es, por tanto, una regla de decisión, no de valoración (KÜHNE), indicando al juzgador no cómo debe valorar la prueba sino qué debe hacer cuando ya ha valorado y a pesar de ello no ha alcanzado plenitud más allá de las dudas, no teniendo aplicación para las denominadas 'cuestiones de derecho' (GOLLWITZER). Por último también se ha dicho que el principio procesal del 'in dubio pro reo', constituye una garantía procesal del modelo gnoseológico del 'derecho penal mínimo' (FERRAJOLI). La jurisprudencia señala que 'debe distinguirse el"in dubio pro reo"de la presunción de inocencia; ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa..., o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución' ( STS 28-6-2006 ), siendo asimismo reiterada la doctrina jurisprudencial de que dicho principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que 'la ausencias de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación' ( STS 21-6-2006 ), por el contrario 'sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda' ( STS 28-6-2006 ).

CUARTO.-Por la parte recurrente se alega error en la valoración de la prueba. Como punto de partida, debe recordarse que la valoración de la prueba es siempre contextual, esto es referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la 'constatación' de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la 'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por la juzgadora de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la misma dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal 'ad quem' se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador 'a quo' sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos (SAP León 2ª 27-1-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 5-11- 2002).

En el presente caso, con las limitaciones anteriormente apuntadas, del visionado y audición de la grabación del juicio, se observa que el policía nacional nº: NUM002 , al declarar como testigo en el plenario, manifestó que formaba parte de un grupo de prevención de tráfico de estupefacientes, tenían noticias de que en ese inmueble había una persona de origen magrebí que se dedicaba a traficar, se montó un dispositivo durante varios días, que ese día vieron llegar a una persona ( Alberto ), en actitud nerviosa, mirando para los lados, tocó el timbre y al 'poquito' bajó Doña ( Apolonia ) le entregó un envoltorio marrón y la otra persona le dio dinero, la señora se metió para el interior de la finca y el otro abandonó el lugar, interceptándole un poco más adelante, sin haberlo perdido de vista y en el cacheo de seguridad le encontraron la sustancia estupefaciente, que cree recordar era hachís y que la transacción fue en el vano que tiene el portal; por su parte la policía nacional nº: NUM001 , al ser interrogada por el Letrado de la Defensa manifestó que cree recordar que el intercambio fue en la calle, lo que no supone una contradicción esencial, pues el anterior agente manifestó que fue 'en el vano' del portal, prácticamente en la calle, debiéndose tener en cuenta que desde la fecha de los hechos (14-7-2009), hasta la de tal declaración en el juicio han transcurrido más de dos años y medio, sin perjuicio de lo cual el hecho que integra la conducta típica de dicho delito (el tráfico) fue presenciado con claridad por dicho testigo y al adquirente de dicha sustancia se le intervino la misma consistente en 5,88 gramos de resina de cannabis con un precio de mercado de 26,58 euros, tal y como se relata en los 'Hechos Probados' de la sentencia, habiendo podido apreciar y valorar la juzgadora de instancia dichas pruebas presenciales de carácter personal, con las ventajas que proporcionan la inmediación y la capacidad de intervención en el acto del juicio, de las que no dispone este Tribunal 'ad quem', otorgando verosimilitud y credibilidad a la declaración del referido testigo, no así a la de la acusada Dª. Apolonia , que negó haber efectuado dicha transacción, dando una versión puramente exculpatoria, sin correlato probatorio alguno, que se inscribe en el marco del ejercicio de su legítimo derecho de defensa, no pudiendo olvidarse que a la parte acusada. se le reconoce 'el derecho a no decir verdad o mentir' tanto en la jurisprudencia ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre ; 129/1996, de 9 de junio , y 153/1997, de 29 de septiembre ) como en la doctrina procesal mayoritaria, ya sea de modo absoluto (GOMEZ DEL CASTILLO, ASENCIO MELLADO y VAZQUEZ SOTELO), o relativo (PASTOR RUIZ), a diferencia de los testigos que en caso de faltar a la verdad podrían incurrir en un delito de falso testimonio (total o parcial) sancionado en los artículos 458 y 460 del Código Penal . De todo lo que antecede, no puede llegarse a una conclusión distinta que la que expresa la juzgadora 'a quo', en su sentencia, en la que tras llevar a cabo la doble operación de interpretación y de valoración de la prueba, apreciando, aparte de la existencia de los hechos (enunciado asertivo), su entidad o significación jurídica, los subsumió en el supuesto fáctico de la norma (enunciado prescriptivo), constituido en el presente caso por el tipo penal del delito contra la salud pública del artículo 368, inciso 2 párrafo 2º del Código Penal , imponiendo a su autor la consecuencia jurídica o pena establecida en la sentencia, proceso lógico y deductivo realizado en el marco de la libre valoración de la prueba ( art. 741 LECrim ), que se desarrolla y explicita en la fundamentación jurídica de la sentencia ( STS 1226/2006 de 15 de diciembre ), no ha habido pues, error en la valoración de la prueba, ni infracción de los principios de la presunción de inocencia o del 'in dubio pro reo', ni tampoco aplicación indebida del citado tipo penal, al concurrir los elementos integrantes del mismo ( SSTS 825/2003, de 9 de junio , 1290/2003, de 11 de octubre ), procediendo confirmar la sentencia de instancia, con la consiguiente desestimación del recurso de Apelación interpuesto contra la misma.

QUINTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal

Por cuanto antecede

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de APELACION interpuesto por el Procurador D. Javier Lorente Zurdo, en nombre y representación de Dª. Apolonia , contra la Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 1 de Madrid, en el Juicio Oral nº: 305/2010 , la cual CONFIRMAMOS en su integridad.

Declaro de oficio las costas de la apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.