Sentencia Penal Nº 221/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1591/2014 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934552,914934730

Fax: 914934551

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0028430

Rollo de Apelación número 1591/2014

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal número 21 de Madrid

Procedimiento: Juicio Oral número 68/2013

SENTENCIA Nº 221/2015

Presidente

Don Alejandro María Benito López

Magistrados

Don Manuel Chacón Alonso

Doña Elena Perales Guilló (ponente)

En Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil quince

VISTOpor esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 68/2013 procedente del Juzgado de lo Penal número 21 de Madrid seguido contra Bernardo por la comisión un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, siendo partes en esta alzada como apelante el acusado representado por el Procurador de los Tribunales don Enrique Auberson Quintana Lacaci y defendido por el Letrado don Alfredo José Honorato Álvarez, y como apelado el Ministerio Fiscal; habiendo sido designada Ponente la Magistrada Sra. Elena Perales Guilló quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 11 de julio de 2014 que contiene los siguientes Hechos Probados:

' PRIMERO Y ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 10:40 horas del día 5 de junio de 2.012, el acusado Bernardo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en la calle Mota del Cuervo, en el Parking del Polígono Luis Aragonés de Madrid, cuando, con el ánimo de lucrarse del patrimonio ajeno, rompió la luna delantera derecha del vehículo matrícula Y-....-YW propiedad de Hilario , que se encontraba perfectamente estacionado y cerrado, cogiendo de su interior un radio CD, su funda y un pen drive, valiéndose de un destornillador que llevaba al efecto, siendo sorprendido por una patrulla de policía que pasaba por las inmediaciones, intentando darse a la fuga, siguiéndole los agentes sin perderle de vista y procediendo su detención.

Los objetos sustraídos fueron devueltos a su propietario y tasados en la cuantía de 63 euros.

Los daños del vehículo han sido tasados en la cuantía de 101,74 euros, indemnizaciones que no se reclaman por el propietario del vehículo.

El acusado presentaba en el momento de los hechos criterios de dependencia sustancias psicoactivas (cocaína y heroína en terapéutica con agonistas), habiendo cometido los hechos como consecuencia de su adicción a las referidas sustancias psicotrópicas.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

' Que debo condenar y condeno a Bernardo como autor de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA del 237, 238.2º y 240 del Código Penal, en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal ya definido y circunstanciado, a la pena de seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con condena al pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales don Enrique Auberson Quintana Lacaci en nombre y representación de Bernardo , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

El Ministerio Fiscal impugnó el anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el correspondiente rollo de apelación y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Tres son los motivos que invoca el recurrente en su recurso frente a la sentencia de instancia:

1.- Error en la aplicación subjetiva de precepto legal y en concreto en la aplicación del artículo 62 del Código Penal , toda vez que ante la inexistencia de una explicación en la sentencia sobre el motivo de proceder a la rebaja de la pena en un solo grado, sería procedente una rebaja en dos grados con imposición de una pena de entre tres y seis meses de prisión.

2.- Error de precepto legal por inaplicación del artículo 20.2 del Código Penal , eximente completa por drogadicción, o al menos de la atenuante como muy cualificada, y por tanto incorrecta aplicación de la circunstancia modificativa de drogadicción conforme a los artículos 21.2 , 20.2 y 66 del Código Penal .

3.- Y error de precepto legal por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal , esto es, de la atenuante de dilaciones indebidas.

Comenzando por el primero de los motivos expuestos, hemos de recordar que el artículo 62 del Código Penal establece dos criterios diferentes para determinar la concreta penalidad de las conductas de la tentativa: el 'peligro inherente al intento' y el 'grado de ejecución alcanzado'. La diferencia estriba en que, mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados al arbitrio del tribunal respecto de la pena correspondiente al delito consumado y en la frustración, por el contrario, sólo podía rebajarse en un grado, en el actual artículo 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el 'peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado más cerca se ha estado de la consumación del delito y en consecuencia el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues al criterio central del peligro que es el que utiliza el Código Penal parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior parece que lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Centrados ya en el supuesto que nos ocupa y de conformidad con el relato de hechos probados de la sentencia, podemos afirmar que estamos ante una tentativa acabada, pues el acusado logró la aprehensión de los objetos con los que incluso inició la huida, siendo sólo tras la persecución policial una vez detenido cuando se recuperaron dichos efectos en su poder, no logrando por este motivo la plena disponibilidad de los mismos por lo que se alcanzó un alto grado de ejecución.

En consecuencia, estima el Tribunal que la rebaja de la pena en su sólo grado ha sido correcta, por lo que este primer motivo del recurso no puede prosperar.

A igual conclusión llegamos en cuanto al segundo motivo referido a la no apreciación de una eximente completa o de una atenuante muy cualificada de drogadicción a la vista, dice el recurso, del propio relato de hechos probados de la sentencia según la cual admite la juzgadora que los hechos fueron cometidos a causa de la adicción del acusado a sustancias psicotrópicas.

Resulta, sin embargo, que éste es precisamente el presupuesto fáctico para la apreciación de la atenuante simple de drogadicción dado el propio tenor literal del artículo 21.2 del Código Penal .

En efecto, la atenuante ordinaria se describe en el art. 21.2 y se aprecia cuando el culpable actúa a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el artículo 20.2; de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla, y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave' y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido. Circunstancias ambas que son precisamente las descritas en la sentencia recurrida en la que, por el contrario, no se sientan las bases para la estimación de la eximente completa invocada por el recurrente.

Y es que la drogadicción produce efectos exculpatorios sólo cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el art. 20.2 cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Y ninguna de ellas ha sido objeto de prueba en el presente caso y tampoco se describen en el recurso.

Como tampoco los presupuestos para apreciar la atenuante como muy cualificada que, como recuerda la STS 817/2006 es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, no siendo aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta para cuya apreciación es preciso acreditar una profunda perturbación de la capacidad culpabilísitica a consecuencia bien de la ingestión inmediata de las sustancias, bien al padecimiento de otras causas deficitarias del psiquismo del agente como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia.

Y en este caso lo único que ha quedado acreditado es, como argumenta la juzgadora de instancia, que el acusado padece una grave dependencia o adicción a determinadas sustancias como la cocaína o heroína en tratamiento en el momento de los hechos si bien con un seguimiento irregular, y una relación directa con el delito cometido al ser éste de contenido patrimonial. Pero no un consumo previo a los hechos determinante de una anulación o de una grave limitación de sus normales facultades, ni una situación de síndrome de abstinencia o próxima al mismo, ni por último un padecimiento psíquico asociado al consumo.

Por todo ello estimamos que la atenuante simple ha sido correctamente apreciada.

Finalmente y en cuanto a la posible aplicación de las dilaciones indebidas, decir que las mismas se sitúan por el recurrente en el tiempo transcurrido entre la entrada del procedimiento en el Juzgado de lo Penal en febrero de 2013 y la celebración de la vista oral en julio de 2014, suponiendo una paralización superior a un año que no se justifica al ser causa no compleja por delito menos grave.

Tras el examen de las actuaciones comprobamos, efectivamente, que la causa tuvo entrada en el Juzgado de lo Penal número 21 de Madrid el 21 de febrero de 2013; que con fecha 19 de septiembre de 2012 se dictó auto admitiendo y declarando pertinentes las pruebas; y que con fecha 27 de febrero de 2014 se procedió al señalamiento de juicio oral para el día 6 de mayo de 2014. Lo que significa que, efectivamente, se han producido tres paralizaciones de 7, 5 y 3 meses respectivamente que suponen un total de más de un año en espera de celebración de juicio, por más que se hayan dictado sucesivas resoluciones de mero impulso procesal sin contenido sustancial; paralizaciones generadoras de una excesiva dilación que sustenta la apreciación de la atenuante invocada con base en el Acuerdo de la Junta de Magistrados de esta Audiencia Provincial de fecha de 6 de julio de 2012 que estableció que para causas no complejas y por delitos menos graves, como es el caso, la atenuación sería cualificada por encima de los dos años y simple de uno a dos años.

En consecuencia el recurso se estima parcialmente, con la consiguiente rebaja punitiva en un grado conforme al artículo 66.1.2º del Código Penal conforme se dirá en la parte dispositiva.

SEGUNDO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelaciónformulado por el Procurador de los Tribunales don Enrique Auberson Quintana Lacaci en nombre y representación de Bernardo contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal número 21 de Madrid en el Juicio Oral número 68/2013 , que revocamos parcialmente para imponer el siguiente fallo:

Que debemos condenar y condenamos a Bernardo como autor de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA, concurriendo las circunstancias atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con condena al pago de las costas procesales de primera instancia, sin hacer imposición de las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 21/05/2015. Doy fe.