Sentencia Penal Nº 221/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 64/2017 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG P.V. / IZO EAE: 01.02.1-15/010552
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2015/0010552
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 64/2017 - E
Atestado nº./ Atestatu-zk. :
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : FALSEDAD DOCUMENTAL /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko
Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 2533/2015
Contra / Noren aurka : Estibaliz y Inmaculada
Procurador/a / Prokuradorea : MARIA PILAR ELORZA BARRERAyMARIA PILAR ELORZA BARRERA
Abogado/a / Abokatua : ANA PASTOR COSGAYA
Víctor en calidad de ACUSADOR PARTICULAR
Abogado/a / Abokatua: JOSE IGNACIO MUNGUIA SANTAMARIA
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO BELTRAN ARTECHE
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D. D. Jesús Alfonso Poncela
García, Presidente, y Dª.Ana Jesús Zulueta Alvarez y Dª. Sara Mallén Basterra, Magistradas, ha dictado el
día 4 de julio de dos mil dieciocho, la siguiente:
SENTENCIA Nº 221/2018
Visto ante esta Audiencia Provincial el presente procedimiento abreviado nº 2533/15, Rollo de Sala nº
64/2017, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de Estafa
procesal en grado de tentativa , contra Dª. Estibaliz , con D.N.I. nº NUM000 , hija de Jesús Manuel y de
Inmaculada , natural de DIRECCION000 (Bizkaia), nacida el dia NUM001 /1974 y vecina de DIRECCION001
-Palencia-, de nacionalidad española, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia
no consta y en libertad por esta causa, y contra Dª. Inmaculada , con D.N.I. nº NUM002 , hija de Adriano y
de Silvia , natural de DIRECCION002 (A Coruña ), nacida el día NUM003 /1955 y vecina de DIRECCION001
(Palencia ), de nacionalidad española, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia

no consta y en libertad por esta causa, defendidas por la letrada Dª. Ana Pastor Cosgaya y representadas
por la Procuradora Dª. Pilar Elorza Barrera y como acusación particular D. Víctor , defendido por el letrado
D. José Ignacio Munguira Santamaría y representado por el procurador D. José Ignacio Beltrán Arteche, y
Ponente el Ilmo. Sr.Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 16 de junio de 2016 interesó el sobreseimiento provisional de las actuaciones por entender que no ha quedado debidamente justificada la perpetración del delito conforme a lo dispuesto en el artículo 641.1 de la misma Ley procesal sin indicios suficientes para la continuación por un delito de estafa procesal .En su calificación provisional solicitó la absolución de las acusadas.



SEGUNDO.- La Acusación Particular, en las conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal, en grado de tentativa, previsto y penado en el artº. 250-1.7º del Código Penal. Siendo responsables de dicho delito Dª. Estibaliz y como colaboradora necesaria Dª Inmaculada , procediendo imponer a Estibaliz y a Inmaculada la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial pra el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por tiempo de tres meses a razón de 10 euros-día y costas procesales incluídas las de la acusación particular.



TERCERO.- La defensa de las acusadas solicitó su libre absolución con toda la serie de pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Mediante sentencia nº 51/2008, de 19 de diciembre, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, de Vitoria-Gasteiz, se acordó que el denunciante Víctor debía abonar 400 euros mensuales como pensión alimenticia para la hija menor de edad habida con la acusada Estibaliz , correspondiendo '200 a pensión de alimentos y otros 200 como contribución a las cargas familiares, es decir contribución al pago del piso de alquiler que constituye la vivienda de la menor' (fundamento jurídico segundo).



SEGUNDO.- El 11 de noviembre de 2013 Víctor interpuso demanda de modificación de medidas frente a Estibaliz , en la que instaba un incremento de las visitas y tiempo de compañía con su hija y una reducción de la pensión alimenticia. La demanda dio lugar al procedimiento nº 1245/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz.

En el transcurso de este procedimiento, la demandada presentó como prueba documental un contrato de arrendamiento, firmado el 1 de septiembre de 2013, por el que su madre, la acusada Inmaculada , le alquilaba una vivienda de su propiedad, sita en la CALLE000 nº NUM004 , escalera DIRECCION003 , NUM005 , de la localidad de DIRECCION001 (Palencia), y unos recibos del pago de la renta por cuantía de 400 euros mensuales, de octubre de 2013 a marzo de 2015.

También en ese procedimiento, la demandada (aquí acusada) Sra. Estibaliz aportó diversos documentos administrativos en los que figuraba su residencia en la localidad palentina, pero no donde se supone que vivía en arrendamiento, sino en la vivienda de sus progenitores (abuelos de la menor), sita en AVENIDA000 nº NUM006 - NUM007 , y una inscripción en el padrón municipal de DIRECCION001 de fecha 20 de mayo de 2014 (esta sí, en la CALLE000 , también llamada CALLE001 ).

Por sentencia nº 205/2015, de 7 de abril, el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz estimó parcialmente la demanda, modificando el régimen de visitas y compañía, pero manteniendo la cuantía de la pensión alimenticia. En esta resolución, la juzgadora dijo que 'a la luz de la prueba practicada el Juzgado comparte con la parte actora que es más que dudoso el hecho de que la madre realmente esté abonando 400 euros en la vivienda de alquiler en la que alegadamente reside', y tras argumentar esas dudas, concluía que 'resida donde resida la menor, la misma tiene unos gastos habitacionales (y también educativos) que no tienen porqué ser satisfechos por persona distinta de su padre ¿y en este caso los abuelos maternos- como primer llamado al sostenimiento de las necesidades alimenticias de la menor' (fundamento jurídico segundo).

El demandante (aquí denunciante y acusador particular) Víctor interpuso recurso de apelación, suscitando como tema de debate la reducción de la pensión alimenticia; recurso desestimado en sentencia nº 380/2015, de 20 de octubre, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Álava (rollo de Sala nº 412/2015), donde se concluía que 'la sentencia duda de la veracidad del contrato de alquiler, lo explica la juez en la resolución, lo que no exime al progenitor de la obligación de pagar la pensión de alimentos, incluida la cuota presupuestada por vivienda. Las circunstancias no se han modificado, el progenitor debe cumplir con sus obligaciones' (fundamento jurídico primero).



TERCERO.- Por escritura pública de compraventa de fecha 11 de julio de 2014, la acusada Inmaculada vendió la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004 , escalera DIRECCION003 , NUM005 , de la localidad de DIRECCION001 (Palencia), siendo compradores terceras personas ajenas a la presente causa.



CUARTO.- Desde fecha desconocida de 2013 y al menos hasta julio de 2014, Estibaliz y su hija residieron en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004 , escalera DIRECCION003 , NUM005 , de la localidad de DIRECCION001 .

No hay prueba de que lo hicieran en régimen de alquiler y la acusada pagara renta por ello.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivación fáctica En la presente causa, el Ministerio Fiscal no ejercita la acción penal y solicita la absolución de las acusadas. Es la acusación particular quien insta la condena por la supuesta comisión de una estafa procesal en grado de tentativa, tipificada en el artículo 250.1.7º, en relación con el artículo 248, ambos del Código Penal.

La estafa intentada se habría cometido presentando ciertos documentos en el procedimiento de modificación de medidas instado por el progenitor de la niña frente a la madre de la misma. En concreto, y para oponerse a la pretensión de reducir la pensión alimenticia, la demandada aportó un contrato de arrendamiento concertado con su madre (abuela de la menor) y unos recibos de pago de la renta, todos los meses desde octubre de 2013 a marzo de 2015 (folios 17 a 22), con los que pretendía acreditar que la hija seguía generando gastos de habitación.

De las pruebas documentales deriva que Estibaliz se empadronó en la CALLE001 , de DIRECCION001 (Palencia), en mayo de 2014 (folio 24), ocho meses después del supuesto inicio del arriendo controvertido; que la CALLE001 y la CALLE000 son la misma (folio 87) y que la dirección administrativa de la acusada en algunos registros públicos era la de sus padres en la AVENIDA000 de la misma localidad (folios 23 y 26 a 29). También consta documentalmente (documento nº 1 aportado por la acusación particular al inicio del juicio oral), y así es reconocido por las acusadas y los testigos de la defensa, que en julio de 2014 la acusada Inmaculada vendió la vivienda de la CALLE000 , supuestamente arrendada a su hija hasta marzo de 2015.

Al respecto, la acusación particular sostiene que no hubo tal arriendo, incluso que Estibaliz y la hija común nunca vivieron en la CALLE000 . Hace valer sobre ello la antedicha domiciliación administrativa en la vivienda de sus padres, la tardanza en el empadronamiento en la CALLE000 , la realidad de que Estibaliz encontró trabajo en Bilbao en aquella época (documento nº 3 de la acusación particular), el hecho de que Inmaculada no declarara el arrendamiento en el I.R.P.F., a pesar de que sí lo hizo con un alquiler anterior del mismo inmueble y de las ventajas fiscales que podría obtener su hija coacusada (documento nº 2 de la acusación particular), así como que no hubiera mención al arrendamiento en la escritura de compraventa de la casa y el sinsentido que supone que la dueña siguiera cobrando renta a su hija después de venderla y no el comprador, nuevo propietario, a pesar de que estaba pagando un crédito hipotecario concertado para la adquisición.

Hace valer también la ausencia de cierta prueba documental, señaladamente los recibos de pago de los suministros de electricidad, agua o gas de la vivienda que supuestamente ocupaba la acusada y la menor, que habrían acreditado el uso efectivo del inmueble.

Todo ello, efectivamente, arroja algo más que dudas acerca de la veracidad del arriendo documentado entre las acusadas, pero no bastan para negar la realidad de la residencia de Estibaliz y de su hija menor en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION001 .

No es sólo que las acusadas hayan afirmado que ambas vivieron allí, en la vivienda que la abuela de Estibaliz donó a la madre de ésta (escritura pública aportada por la defensa al inicio del juicio), o que en ello hayan coincido los testigos Benjamín (padre y esposo de las acusadas) y Delia (hermana e hija), sino que también lo aseveran así las testigos Emma y Enma . Aunque estas dos sean amigas de Estibaliz o de su hermana Delia , han expresado con detalle la razón de su ciencia y han manifestado su desconocimiento sobre lo que no sabían, en declaraciones que el Tribunal considera creíbles. Así, la Sra. Emma (amiga de Estibaliz ) afirma que la acusada residía en la casa que fue de la abuela; que, como ella trabaja cerca de allí, la recogía de paso para ir juntas al colegio donde acuden sus respectivas hijas; pero no tiene empacho en decir que Estibaliz trabajó en Bilbao y que no sabe si pagaba alquiler. La Sra. Enma (amiga de Delia ) es agente inmobiliario e intermedió en la venta de la vivienda de la abuela, por eso sabe que Estibaliz vivía allí, pues la avisaba para que no estuviera presente si tenía que enseñarla a algún potencial comprador y de ella recogía las llaves del inmueble; sin embargo, dice desconocer que estuviera allí en arrendamiento y que no sabe si siguió habitándola después de la venta.

Y es que, en efecto, entra dentro de lo normal que una persona adulta con una niña pequeña quiera llevar una vida independiente de sus padres y la vivienda que a la madre donó la abuela estaba desocupada y disponible para satisfacer esa necesidad.

A esta conclusión no obstan ni los documentos que señalan el domicilio de los progenitores de Estibaliz como residencia de ésta (puesto que toda la familia coincide que así fue al inicio, cuando se mudó de Sevilla a DIRECCION001 ), ni el tardío empadronamiento en DIRECCION001 (puesto que Estibaliz había perdido su trabajo en Sevilla y se encontraba entonces en situación vital transitoria), ni los que indican un trabajo en Bilbao (puesto que desconocemos qué exigencias presenciales conllevaba y la acusada dice que lo hacía mayoritariamente on line), ni la ausencia de recibos de consumo de suministros habituales en la vivienda (pues esa carencia por sí sola no niega el hecho de la residencia).

En cuanto al informe de una agencia de detectives, aportado con la denuncia (folios 30 a 41), recoge unas observaciones durante tres días de abril de 2015, cuando el supuesto arrendamiento habría cesado, por lo que ningún dato de interés ofrece. No contradice la anterior conclusión.



SEGUNDO.- Motivación jurídica Siendo la estafa procesal el título de acusación, comenzaremos con un recordatorio de jurisprudencia sobre el tipo penal. Decía la sentencia nº 55/2017, de 3 de febrero, que '[d] e acuerdo con la reciente STS 835/2016 de 4 de Noviembre hay que recordar que: '....La estructura de la estafa clásica está compuesta por el agente o sujeto activo que genera un engaño --información errónea-- en el sujeto pasivo que provoca que éste realice el acto de disposición en su propio perjuicio en virtud del engaño antecedente, bastante y causante transmitido por el sujeto activo coincidiendo en la misma persona la condición de engañado y perjudicado.

En la estafa procesal existe una estructura triangular -- SSTS 32/2002 ; 1899/2002; 8 de Mayo de 2003 ; 1441/2005 ; 1056/2006 ó 529/2008 , entre otras--, integrada por el sujeto activo --el agente--, el sujeto pasivo o engañado, que es el propio operador judicial que dicta una resolución fruto del engaño urdido por el sujeto activo, y en tercer lugar el perjudicado o tercero que es la persona que resultó perjudicada, o que puede resultar perjudicada con la resolución judicial.

Como se afirma en la STS de 22 de Octubre de 2014 'la estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea se le hace seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada'.

El resultado es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido ordena realizar un acto de disposición en sentido amplio (el Juez) con quien sufre el perjuicio (el particular afectado).

Es claro el fundamento de la agravación de este tipo de estafa, ya que el mismo tiene la virtualidad no solo de dañar el patrimonio particular concernido --aquel sobre el que recae la resolución judicial--, sino que la mecánica utilizada es la de inducir a error al operador judicial con lo que se está atacando al recto funcionamiento de la Administración de Justicia, por lo que se justifica la agravación punitiva de este tipo de estafa respecto de la figura básica.

Por lo demás, en cuanto modalidad de la estafa, debe existir el engaño bastante, antecedente y causante y el dictado de la resolución judicial correspondiente que debe integrar una decisión en perjuicio de tercero.

En la medida que el sujeto engañado es el Juez, técnico y conocedor del derecho, es clara la idoneidad del engaño que no puede ser perceptible a simple vista, debe superar el normal control que ejerce el Juez sobre los hechos y la documentación que se le presenta , en definitiva debe tener la idoneidad suficiente , -es decir, entidad y consistencia- como para que el Juez caiga en el engaño - SSTS 266/2011 ó 332/2012 - .

En definitiva, se está diciendo con ello que el engaño debe ser bastante, y enlazado con ello debemos abordar si el engaño debió en cualquier caso haber sido percibido por el Juez, y en consecuencia, si se faltó a los deberes de autoprotección o autotutela desde la perspectiva del operador judicial.

Como se dice en la STS 572/2007 , en el delito de estafa procesal, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos que deben tener la suficiente entidad, por ello, la jurisprudencia de esta Sala -- SSTS 754/2007 , 603/2008 , 853/2008 , así como la 72/2010 -- ha declarado que no es suficiente cualquier ocultación o inexactitud derivada del planteamiento de la cuestión civil, aunque también hay que tener en cuenta que como ya se dijo en la STS de 9 de Marzo de 1992 , recordada en las SSTS 530/ 1997 de 22 de Abril y 1267/2005 de 28 de Octubre '....las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes....'.

En relación al deber de autoprotección, esta Sala tiene declarado que debe partirse del caso concreto y de las específicas circunstancias de cada caso, y desde luego que el Juez sea un experto en derecho no puede servir de excusa para decir que siempre debe apercibirse del engaño porque ello sería tanto como desplazar sobre el Juez la conducta delictiva del causante del engaño.

En relación a la consumación de la estafa procesal, es cierto que se aceptan formas incompletas de ejecución cuando no se llega al dictado de la resolución judicial concernida. En tal sentido, STS 539/2016 , así como la STS 254/2011, caso Urbanor y la STS 603/2008 .

En la reforma de la L.O. 5/2010 la estafa procesal se encuentra recogida en el apartado 7º del art. 250-1º del Cpenal concretándose sus exigencias típicas prescindiendo , y esto es lo relevante, de la exigencia de un acto de disposición con desplazamiento patrimonial consiguiente , exigible en la estafa clásica.

Ahora solo se exige, y solo se consuma la estafa procesal con el dictado de la resolución judicial, sin que sea exigible la efectividad --la ejecución-- del mismo, extremo que no quedaba claro en el texto anterior que solo se refería a 'se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal'.

La jurisprudencia de la Sala ya con anterioridad a la L.O. 5/2010 había estimado que la consumación de la estafa se realizaba con el dictado, y solo el dictado de la resolución de fondo que ponía fin al proceso -- STS 1441/2005 --, y sin necesidad de que dicha sentencia fuese firme, ni menos ejecutada -- SSTS de 22 de Abril de 1999 ; 514/1992 de 9 de Marzo ó 172/2005--, cuestión que ahora --tras la L .O. 5/2010 -- ha quedado mucho más claro ya que el acto de disposición elemento integrador de la estafa , está constituido por la propia resolución judicial de fondo cuando esta trae causa en el error en el juzgador motivado por un engaño y no cuando se produzca el efectivo desplazamiento patrimonial en perjuicio de tercero que tendrá lugar como consecuencia de la ejecución de la sentencia.

Acerca del grado de ejecución de este delito, razona la sentencia del Tribunal Supremo nº 232/2016, de 17 de marzo, que 'lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta. La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aún dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta. Se añade en esta Sentencia que declarar contrario a la buena fe procesal un determinado acto no es suficiente para considerarlo constitutivo de una estafa procesal'.

E incidiendo en el requisito del engaño, la sentencia del Tribunal Supremo nº 888/2016, de 24 de noviembre, argumenta del siguiente modo: 'En todo caso, la estafa procesal, como figura agravada de la estafa, no permite prescindir de los requisitos generales de este tipo delictivo, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante, por más que en este subtipo deba producirse en el seno de un procedimiento judicial ( STS 1980/2002 ; 656/2003, de 8 de mayo ; 366/12, 3 de mayo o 860/13, de 26 de noviembre ); lo que implica que el engaño deba tener la entidad o un grado de verosimilitud suficiente como para producir un error razonable en el Juez, superando su profesionalidad y las garantías del procedimiento ( STS 1441/05, de 5 de diciembre de 2005 ), si bien son necesarias dos precisiones al respecto: a) Que la cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para valorar la idoneidad del engaño, por lo que la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto que se presente con la entidad suficiente como para contrarrestar la función de control que compete al Juez ( STS 366/12, de 3 de mayo ) y b) Que si es el Juez quien se equivoca en la interpretación del derecho, el error solo será imputable a su propia acción interpretativa porque, como es sabido, el art. 1.7 del Código Civil establece el principio iura novit curia , conforme al cual compete al Juez averiguar el derecho aplicable, al margen de cual haya sido el comportamiento de las partes y las interpretaciones torticeras del derecho que pretendan introducir en el procedimiento'.

En el caso que nos ocupa, Estibaliz presentó en el procedimiento civil de modificación de medidas unos documentos elaborados con la colaboración de su madre Inmaculada (contrato de arrendamiento de vivienda y recibos de pago de renta) con los que pretendía demostrar que la hija habida con el demandante seguía generando gastos de habitación o alojamiento, y la pretensión de que tuvieran plena eficacia probatoria a estos efectos del hecho del arrendamiento era sencillamente pueril.

Siendo documentos privados y de elaboración propia, tenían la misma fuerza acreditativa que las manifestaciones verbales que sobre ello pudieran hacer la demandada y su madre, o sea, muy relativa, escasa por sí solas, habida cuenta de que una era parte interesada y la otra su progenitora. Ningún juez civil con un mínimo sentido común consideraría que unos documentos redactados por la demandada y su madre bastaban para acreditar el controvertido arriendo. Presentar el contrato, sin ninguna otra prueba objetiva corroboradora de su realidad, tenía la misma eficacia que afirmarlo; presentar unos recibos firmados por la madre de la demandada no demostraba sin más que se pagaba renta, en metálico y en mano.

Aún más, con la denuncia Víctor aportó otros documentos presentados en aquel pleito por la demandada, documentos oficiales donde Estibaliz aparecía domiciliada en la vivienda de sus padres y no en la CALLE000 (folios 23 a 29), lo que suponía arrojar dudas sobre la localización de su residencia real; esto es, la propia demandada estaba ofreciendo información contradictoria a la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia.

Y aún más todavía, la apariencia de un arrendamiento no era necesaria para oponerse a la pretensión del demandante de rebajar la pensión alimenticia, ya que, aunque la niña viviera con sus abuelos maternos, el padre tendría que seguir pagando por su alojamiento, lo mismo que no quedaría exonerado de alimentar a su hija, aunque comiera en la mesa de los abuelos. Porque es al padre y a la madre a quienes corresponde afrontar esos deberes alimenticios y no a los abuelos. Entenderlo de otra manera sería como asumir que, como ya hay familia que se hace cargo de la menor, no hace falta que sus progenitores satisfagan sus obligaciones paternas.

En un supuesto de estafa procesal en un procedimiento de ejecución hipotecaria, donde se aportó un contrato de arrendamiento, la sentencia nº 539/2016, de 17 de junio, de la Sala 2ª del Tribunal Supremo argumentó del siguiente modo: 'Así pues, la aportación de un contrato de arrendamiento documentado por escrito y cuya realidad sostienen sin fisuras quienes aparecen como partes contratantes del alquiler, es medio hábil para lograr superar las funciones de control que corresponden al Juez cuando, por la naturaleza del procedimiento en el que se presenta el contrato -como es el caso-, el título posesorio presentado puede tener virtualidad en el alcance de la decisión final y afectar por ello a los intereses económicos de las partes. Dicho de otro modo, no puede entenderse que no sea engaño idóneo la presentación de un contrato falso de arrendamiento, cuando el contrato oculta que el deudor hipotecario es el verdadero usuario de la finca y lo que se pretende con su aportación es hacer creer que quien disfruta la finca es un tercero de buena fe, buscándose evitar de este modo -porque el procedimiento legalmente lo posibilita- que se produzca el lanzamiento del verdadero residente, para que persista en su disfrute en perjuicio de la nueva propietaria de la vivienda'.

Aquí nos encontramos en caso opuesto: el contrato de arrendamiento no tenía posibilidad de afectar al resultado final del proceso civil. No es sólo que, como ardid, era pueril, incapaz, inidóneo, inhábil por sí solo para engañar a los jueces civiles de ambas instancias, es que, además, que se declarase probada su realidad o no resultaba irrelevante. Lo dijo la Magistrada de instancia, 'resida donde resida la menor, la misma tiene unos gastos habitacionales (y también educativos) que no tienen porqué ser satisfechos por persona distinta de su padre ¿y en este caso los abuelos maternos- como primer llamado al sostenimiento de las necesidades alimenticias de la menor' (fundamento jurídico segundo de su sentencia). No hay mejor prueba de ello que la evidencia de que, aún frustrado el supuesto engaño (se acusa por un delito de estafa procesal en grado de tentativa, los jueces civiles no se creyeron el arriendo), la pensión alimenticia a cargo del demandante no se modificó.

En definitiva, falta el elemento objetivo del engaño bastante para poder apreciar cometido un delito de estafa procesal, ni siquiera en forma imperfecta, lo que nos lleva a la absolución de las acusadas.

La incorporación de las pruebas documentales que propuso la acusación particular y le fueron inadmitidas por el Tribunal no habrían variado esta conclusión, atendidos los argumentos en que se fundamenta, por lo que no ha padecido su derecho de defensa en la modalidad de derecho a practicar la prueba pertinente.



TERCERO.- Costas De acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal, procede declarar de oficio las costas del proceso. Aunque la acusación particular ejercía en solitario la acción penal, no nos hallamos en el supuesto del artículo 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesto que ni se aprecia temeridad o mala fe (vid.

Ss.TS. nº 446/2005, de 7 de abril o nº 419/2014, de 16 de abril), ni la defensa ha solicitado la condena en costas del acusador ( S.TS. nº 863/2014, de 11 de diciembre).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Absolver a Estibaliz y a Inmaculada del delito de estafa procesal en grado de tentativa objeto de acusación, con todos los pronunciamientos favorables.

Declaramos de oficio las costas del proceso.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.