Sentencia Penal Nº 221/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 1/2016 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00221/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: ACA
Modelo: N85860
N.I.G.: 02003 43 2 2012 0004281
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000001 /2016
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Apolonia , Basilio
Procurador/a: D/Dª JOSE FERNANDEZ MUÑOZ, JOSE FERNANDEZ MUÑOZ
Abogado/a: D/Dª RAQUEL HONRUBIA LUCAS, RAQUEL HONRUBIA LUCAS
Contra: PROMOCIONES Y CONTRATAS MARTINEZ GALVEZ S.L., BANKIA S.A. , Cirilo
Procurador/a: D/Dª ROSA ANA MAROTO AYALA, JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS , CONCEPCION
VICENTE MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª GEMA-ROCIO MARTINEZ MARIN, MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ , ANTONIA
GIL MINGUEZ
S E N T E N C I A Nº 221/18
EN NO MBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados:
D. JOSÉ BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ
Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS
En Albacete, a veinticuatro de Mayo de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa número 1/16, procedente del
Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, tramitada bajo el número 153/14, por el Procedimiento Abreviado,

por delito ESTAFA, contra
Cirilo
, con DNI nº NUM000 , nacido en Alfaz del Pi (Alicante), el día NUM001
-1967, hijo de Florencio y Gabriela , con domicilio en Albacete, CALLE000 , nº NUM002 - NUM003 ;
de desconocida solvencia y en libertad provisional por esta causa, representado por el/la Procurador/a D./ª
CONCEPCIÓN VICENTE MARTÍNEZ, y defendido por el/la Letrado/a D./ª GEMA MARTÍNEZ MARÍN; contra
RCS PROMOCIONES Y CONTRATAS MARTÍNEZ GALVEZ S.L., representado por la Procuradora Dª ROSA
ANA MAROTO AYALA, y defendido por la Letrada Dª. GEMA MARTÍNEZ MARÍN; y contra RCD BANKIA
, representado por el Procurador D. JOAQUIN Mª JAÑEZ RAMOS, y defendido por la Letrada Dª. MARÍA
JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ; siendo Acusación Particular Apolonia y Basilio , representados por el
Procurador D. JOSÉ FERNÁNDEZ MUÑOZ, y defendidos por el Letrado D. RAQUEL HONRUBIA LUCAS, y
parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. ISABEL MARÍN JIMÉNEZ, y Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de Septiembre de 2014, el Instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 1597/12 practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante auto dar traslado al Ministerio Fiscal, a fin de que en el plazo de diez días solicitase la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.



SEGUNDO.- Solicitada la apertura del juicio y previos los trámites procesales de rigor este se ha celebrado el día 17 de Mayo de 2018, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido que consta unido en las presentes actuaciones.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1-6º, en su redacción vigente al momento de los hechos del Código Penal .

Es responsable en concepto de autor el acusado. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitando la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 euros, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y costas.

En el orden civil el acusado indemnizará a Basilio en la cantidad de 179.990,66 euros por el importe de las cantidades entregadas a cuenta por la compra de la casa con aplicación de los intereses legales debiéndose declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Promociones y contratas Martínez Gálvez S.L.



CUARTO .- La Acusación Particular de Apolonia y Basilio , en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal , y un delito de estafa del artículo 248, en relación con los artículos 250.1,1 º, 6 º y 7 º y 2 y 251.2 º y 3º del Código Penal vigente.

Es responsable en concepto de autor el acusado. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad personal.

Solicitando la pena, por el delito de estafa, cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses, a seis euros de cuota diaria, con 150 días de privación de libertad por responsabilidad subsidiaria en caso de impago, y pago costas incluidas las de la acusación particular. Por el delito de apropiación indebida, la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses a 6 euros por día, con 180 días de privación de libertad por responsabilidad subsidiaria en caso de impago y pago de costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Basilio y Apolonia , en la cantidad de 186.860,66 euros, en aplicación del artículo 783.2 LECrim , y los artículos 109 y ss, 120.5º y 117 Código Penal , deberá declararse la responsabilidad civil y subsidiaria de la mercantil Promociones y Contratas Martínez Gálvez S.L., con intereses legales y costas.



QUINTO.- Las defensas de los acusados en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución para sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables, al no ser los hechos constitutivos de delito alguno.



SEXTO .- Se celebró juicio oral el 17.05.2018, alegándose por la Defensa del acusado la prescripción de los delitos, y tras oir a todas las partes de acordó resolver la cuestión en Sentencia, tal como permite el art 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando indica que para la decisión indicada el Tribunal acordará 'lo procedente' entendiéndose en el caso que lo procedente es resolverlo no en el acto y antes de la práctica de la prueba sino después, ya que el resultado de ésta es necesario para determinar el delito o delitos concurrentes, determinante de la pena y a su vez de cuál debe ser el plazo prescriptivo.

Seguidamente se practicó la prueba propuesta, tras lo cual todas las partes elevaron a definitivas las conclusiones provisionales de sus respectivos Escritos de Acusación y Defensa, dándose la palabra a dichas partes para informe. Terminados los mismos se concedió el derecho a la última palabra al acusado, declarándose el juicio concluso y visto para Sentencia, que se dicta en base a los siguientes, HECHOS PROBADOS Mediante contrato privado de 2.01.2003 PROMOCIONES Y CONTRATAS MARTINEZ GALVEZ SL, representado por su administrador, Cirilo , mayor de edad y sin acreditados antecedentes penales, vendió a Basilio una vivienda pendiente de construir en el solar de su propiedad sito en la actual CALLE001 , y que sería NUM004 , letra NUM005 , junto con garaje y trastero, fijándose como precio 210.354,23 euros, pagándose al contratar 63.1206,27 euros, fijándose 10 pagos trimestrales de 3.000 euros y el resto se lo reservaba el comprador para subrogarse en la hipoteca que gravaría la finca y pendiente de contratar con BANCAJA.

El 30.11.2005, el Sr Cirilo ya había pagado al menos 137.990 euros, fecha en la que -también en representación de la entidad vendedora- gravó la finca con hipoteca en la financiera referida por importe de 241.426 euros más intereses, costas y gastos, de lo que nada supo el Sr Basilio , que siguió abonando el precio en otros 42.990 euros (18.000 euros el 27.12.2006 y 24.000 euros el 16.10.2007).

Finalmente, la vivienda se construyó aunque al no cancelarse la hipoteca indicada o al menos reducirse la carga hipotecaria hasta el resto del precio pendiente de pagar, el Sr Basilio no otorgó Escritura Pública de venta, reconociendo el acusado su deuda, e intentando compensar el perjuicio con la cesión de otros bienes, aún también gravados, e incluso entregando la posesión del inmueble al Sr Basilio , quien al poco la arrendó.

Fundamentos

1.- Los hechos anteriormente narrados no son constitutivos del delito de apropiación indebida por el que acusa el Ministerio fiscal: el pago del precio de una compraventa una vez adquirido por el vendedor no está afecto por ninguna norma -y en el caso por ninguna cláusula contractual- a su reintegro o devolución al comprador en función de los avatares del contrato o del futuro cumplimiento o incumplimiento por el vendedor, de modo que a falta de dicho reintegro suponga una apropiación indebida.

Ciertamente en algunos casos puede haber apropiación indebida si se trata de pagos a cuenta de una vivienda pendiente de construcción y ésta no se construye, pues la normativa específica en la materia ( Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación ) sí impone garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio para el supuesto de no construirse o no construirse totalmente. Pero aún así, a) ni el mero incumplimiento por sí solo de las obligaciones previstas en dicha norma -Ley 38/1999, de 5.11, de Ordenación de la Edificación (redacción por Ley 20/2015 de 14.07 o normativa similar anterior) relativo en la obligación de garantizar con aval o seguro la devolución de dichas sumas para el caso de no construcción y de percibirlas a través de una cuenta especial en entidades de crédito- supone necesariamente delito de apropiación indebida (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 23.05.2017); ni, b), en el caso estamos ante una vivienda no construida, sino todo lo contrario: finalizada e incluso entregada y arrendada por el comprador.

Aunque parece invocarse por la Acusación Pública que el acusado se habría quedado con los pagos a cuenta y no los habría destinado a la construcción de la vivienda, no consta dicha distracción o apropiación lucrativa al margen del edificio, y más bien se infiere lo contrario si, a pesar de la crisis inmobiliaria se terminó la construcción e incluso se entregó la vivienda al comprador (aún con el gravamen inesperado que impidió luego el otorgamiento de la Escritura Pública, por desacuerdo del Sr Basilio , no del acusado).

Es cierto que no se otorgó aval o seguro para devolver las cantidades pagadas a cuenta, pero (al margen de que dicho reproche no se realiza ni en Escrito de Acusación ni en conclusiones definitivas, sino solo ya en el informe final, por lo que pudiera suponer de reproche sorpresivo contrario al derecho de defensa) dicha garantía no hubiera evitado el perjuicio actual pues solo desplegaría sus efectos y se reintegrarían las cantidades pagadas en el caso de no construirse, lo que no es el caso si se construyó como ya se ha referido.

O en otras palabras, aún incumpliéndose dichas obligaciones propias de todo promotor, ello no ha supuesto apropiación indebida pues dicho incumplimiento no genera el delito automáticamente (como refiere ya el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo antes referido) y en el caso se aplicaron las sumas a la construcción si ésta se finalizó y no consta ni indiciariamente otro destino, cuando nada de particular tiene que con ocasión del incremento de precios antes y durante la crisis y los efectos de ésta (hecho notorio) pudieran incrementarse los costes de edificación más allá del precio de venta fijado años antes, o reducirse el precio de las viviendas pendientes de venta.

2.- En cuanto a si hay delito de estafa, la Acusación Particular invoca la conducta genérica prevista en el art 248 del Código Penal (engaño determinante de un error en la víctima que le aboque a un desplazamiento patrimonial en su perjuicio), pero también las previstas en el art 251.2º y 3º (lo que ya es indicativo de las dificultades de incardinar los hechos en unos y otros preceptos legales, como veremos).

3.- Empezando por éstas últimas conductas o delitos, la primera sanciona al que 'habiendo enajenado como libre (una cosa mueble o inmueble) la gravare (o enajenare nuevamente, lo que no es el caso) antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste (o de un tercero)'; supuesto que no concurre en el caso, pues: a) la vivienda no se vende como libre si se prevé su gravamen o hipoteca ya en el contrato; y b) no cabe reprochar el gravamen cuando está previsto el mismo contractualmente, por lo que al llevarse a cabo éste en el 2005 el acusado no realiza un acto prohibido o no pactado. Es cierto que grava por un importe superior al de venta, pero ello no estaba prohibido, e incluso no existe ilegalidad en dicho acto pues hasta el momento de la entrega del inmueble no se cabe determinar si hay cumplimiento o no: solo si en dicho momento -pero no antes- el gravamen excede del precio pendiente habrá incumplimiento, por lo que cabe que el gravamen contractualmente previsto sea por cualquier importe sin perjuicio que al entregar la cosa el vendedor deba estar el gravamen dentro del límite impuesto por el precio pendiente, pudiendo en cualquier momento el vendedor que grava por importe superior rebajar el mismo antes de la entrega.

Ni se vendió el inmueble como libre de cargas (como exige la norma penal por la que se acusa), ni se excluía gravar el inmueble vendido. El incumplimiento del vendedor de entregar el inmueble con un gravamen no superior al precio pendiente, ínsito en todo contrato conforme a las reglas de la buena fé y a los usos habituales (y aunque no se estableciera expresamente, como prevé el art 1258 del Código Civil ) no es lo que sanciona dicho delito, y de hecho, el perjuicio o el montante principal del perjuicio se causa antes de la hipoteca, pues antes es cuando se produjo el desembolso principal del precio pagado a cuenta por el Sr Basilio .

4.- Y el delito previsto en el art 251.3º CP castiga al que otorgare un contrato simulado, lo que claramente no es el caso, ni se argumenta mínimamente.

No cabe considerar el contrato de compraventa simulado si tras el mismo se construyó el inmueble (y toda la promoción) e incluso se entregó el mismo, y se aprovecha o explota por el Sr Basilio con su arrendamiento (al margen del perjuicio más bien pendiente o futuro si se ejecuta y se adjudica a un tercero, o al comprador por importe superior al precio de compraventa pendiente, lo que está por ver si es así al margen de juicios de probabilidad que no cabe llevar a cabo, al menos en perjuicio del reo).

5.- En cualquier caso, estos dos últimos delitos previstos en el art 251 CP , estarían prescritos -como alega la Defensa-, si la pena prevista en dicha norma no excede de 5 años de prisión, por lo que el plazo de prescripción es de 3 ( art 131 CP ), que computados desde el último pago (perjuicio consumador del delito de despatrimonializador) en 2007 finalizarían en 2010, siendo que la querella (que una vez admitida en plazo interrumpiría dicho cómputo) no se interpone sino ya en 2012, concluido y consumado el indicado plazo fatal.

6.- Resta por enjuiciar si hay un delito genérico de estafa ( art 248 CP ), con o sin alguna/s circunstancia/ s agravante/s específica/s del art 251.

Y tampoco se advierte el mismo cuando nada indica que al contratar la venta en 2003 el acusado tuviera en mente incumplir su obligación de construir y entregar la vivienda contratada, de modo que dicho contrato fuera una mera excusa o artimaña para obtener como lucro ilícito el precio.

La prueba principal acredita que el acusado, como administrador de la sociedad vendedora, tenía en mente cumplir, y de hecho construyó y entregó la vivienda, por lo que el precio obtenido, o la parte del precio pagado se destinó no a su lucro ilícito sino a la construcción de la promoción en general y de la vivienda, trastero y garaje en particular, que se entrega incluso y es hábil para el destino pactado. No cabe derivar, ni por indicios, que el acusado tuviera previsto construir y entregar la vivienda pero suscribir una hipoteca por importe superior al precio que luego no cancelaría a propósito en la parte correspondiente al precio pendiente; en vez de que ello se debiera a otras causas más probables y creíbles, ajenas a la voluntad del acusado, a la vista de la evolución última de la economía española y europea, como al incremento de precios o de los costes de financiación, no acompañada por los incrementos de precios del producto final, en el caso las viviendas, que cayeron drásticamente, impidiéndose así la cancelación parcial que hubiera evitado el gravamen no cancelado o no cancelado en la proporción esperable por parte del acusado.

Aunque la Acusación Particular parece centrar su reproche o el engaño en que no se ingresaran las cantidades abonadas a cuenta por el Sr Basilio en la cuenta especial de BANKIA, tal como obligaría la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación (ya referida), ello no supone engaño si las sumas se destinan a la edificación o no se prueba lo contrario, y en todo caso se finalizó la construcción. De cualquier modo, se trataría de un incumplimiento 'posterior' al contrato, y no previo o como mecanismo para inducir a error al comprador y así éste realizar los desembolsos litigiosos que es lo que conforma el delito de estafa.

El perjuicio reclamado no viene del ingreso del precio aplazado en una cuenta bancaria o en otra, sino de no haberse cancelado al menos parcialmente la hipoteca contractualmente prevista.

Y el ingreso en una cuenta u otra no ha impedido que se destinen dichas sumas a la construcción, que se finalizó.

7.- Por último, parece reprocharse también por la Acusación Particular que al hipotecar no comunicara el acusado al comprador que el gravamen era superior al precio pendiente de pago.

Si así fuera, el perjuicio derivado del delito serían los pagos ulteriores a dicha omisión, 42.000 euros (pero no el resto, anterior al gravamen silenciado).

Pero al margen de dicho apunte, no cabe inferir ninguna obligación de comunicación legal ni contractualmente prevista (como para que su omisión pueda reprocharse culpabilísticamente al acusado, al menos penalmente), obligación ni siquiera derivable con una claridad mínima de las previsiones genéricas del art 1258 CC (pues todo propietario -y lo era el acusado o la entidad vendedora en 2005- es soberano sobre su patrimonio sin perjuicio de que al momento de cumplir sus obligaciones como pudiera ser las derivadas de una compraventa, que es el caso, les sea exigibles las mismas, pero no antes, por lo que pudo gravar por importe superior al precio pendiente siempre que al momento de consumar la venta y entregar el bien hubiera debido acotar el importe del gravamen, solamente en dicho momento exigible, no antes, por lo que no había motivo para informar en 2005 de la hipoteca prevista contractualmente-. En todo caso la omisión de información reprochada difícilmente podría considerarse un 'engaño', pues (al margen de que pueda considerarse ilícito o determinante de responsabilidad civil) no parece compatible una 'omisión' o silencio con un 'engaño', maquinación o artificio (que es lo que conforma y es esencia del delito de estafa), maquinación o artificio que parece exigir una actuación o puesta en escena (incluso la tradicional apariencia de solvencia exige junto al silencio un previo artificio que fije o simule lo que se aparenta); por lo que se trataría de una conducta atípica, no prevista como delito en la ley.

8.- Ciertamente, no cabe ignorar algún antecedente jurisprudencial compatible con el alegato referido, como sería la Sentencia del Tribunal Supremo de 30.05.2008 (citadas -'obiter dicta', pero no para resolver el caso- por las STS nº 324/2008 de 3.02.2017 y la reciente nº 162/2018, de 5.04 ), y según la cual también puede existir estafa tanto '...si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño. El autor cree inicialmente que puede cumplir con su obligación, pero sucesivamente, cuando la obra da comienzo a su ejecución, es perfecto conocedor de su imposibilidad.

A partir de ahí, se omite el deber de información que debe, conforme a su ámbito negocial, de modo que lejos de exponer a los compradores la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo entregas de dinero, a sabiendas de que no va a cumplir. Es más las aplica a usos propios sin relación alguna con las obras, y sigue percibiendo cantidades por parte de los perjudicados, de modo que, al no poder cumplir con su parte, se producirá ese aprovechamiento patrimonial típico del delito de estafa. Estamos en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestación, de modo que la parte contraria confía en la normalidad de la relación jurídica, y continúa considerándola sinalagmática, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumándose el delito' .

Ahora bien, al margen de que no hay doctrina jurisprudencial sobre el particular (pues no lo es una Sentencia, aunque se cite por otras dos si no son para resolver el caso), en el caso no sería aplicable si se exige, como se acaba de expresar, que el acusado fuera 'perfecto conocedor de la imposibilidad' de cumplir 'y a partir de ahí omite' la información, aplicando incluso el dinero a usos propios. Pues al hipotecar el acusado en 2005 no cabe inferior -de alguna manera ya lo hemos dicho antes- que fuera consciente de que al momento de entregar la vivienda u otorgar Escritura Pública le fuera imposible reducir el gravamen de la hipoteca (ninguna prueba hay sobre dicho particular, ni siquiera hay datos del estado económico de la sociedad al momento de dicha hipoteca); como tampoco hay constancia probatoria de que el acusado aplicara a usos propios el dinero, si finalmente se construyó el edificio y la vivienda.

9.- Todo ello, hace innecesario examinar otros motivos de defensa como serían la eventual prescripción o no del indicado delito.

10.- Conforme al art 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

1.Absolvemos a Cirilo de los delitos de apropiación indebida y estafa, objeto de acusación.

2.Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese a las partes haciendo saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso extraordinario de casación ante este Tribunal y del que conocerá el Tribunal Supremo.

Así lo pronunciamos y firmamos.