Sentencia Penal Nº 221/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 367/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03140-41-1-2012-0006642
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000367/2018- RECURSOS-T4 -
Dimana del Nº 000035/2015
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE
Apelante Lorena
Abogado JUAN MANUEL LUCAS FERNANDEZ
Procurador VICENTE JIMENEZ IZQUIERDO
Apelado/s Rafael
Abogado MANUEL YESTE ZARAGOZA
Procurador VERONICA FERRER CASANOVA
SENTENCIA Nº 000221/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTINEZ MARFIL
Magistrados/as
JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ
D. JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ
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En Alicante, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de

fecha 17 de noviembre de 2018, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE en juicio oral
con el numero 000035/2015, dinamante del Procedimiento Abreviado núm. 27/14 de los trámitados por el
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Villena, por delito continuado de estafa; Han intervenido
en el recurso, en calidad de apelante, Lorena , representado por el Procurador de los Tribunales D. VICENTE
JIMENEZ IZQUIERDO y dirigido por el Letrado D. JUAN MANUEL LUCAS FERNANDEZ; y en calidad de
apelado, Rafael representado por la Procuradora D.ª VERONICA FERRER CASANOVA y dirigido por el
Letrado MANUL YESTE ZARAGOZA; y el MINISTERIO FISCAL representado por D. JAVIER ROMERO SANZ

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente:' UNICO.- Se considera probado y así se declara expresamente que Lorena (mayor de edad y con antecedentes penales no computables) el día 30 de julio de 2012, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, aprovechando un descuido de Rafael y sin su consentimiento, se apoderó de su tarjeta de crédito y haciendo uso de la misma, cuyo pin había averiguado previamente al acompañar al perjudicado a sacar dinero, logró extraer del cajero de la oficina de la CAM sita en la Avda. Constitución nº 71 de Villena hasta en dos ocasiones entre las 06:00 y las 06:17 horas de ese mismo día, la cantidad total de 550 euros. Rafael reclama'. HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Lorena como autora responsable de un delito continuado de estafa, tipificado en los artículos 248.2, 249 y 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de VEINTIÚN MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas procesales, y a que indemnice a Rafael en la cantidad de 550 euros, más los intereses legales desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación procesal de Lorena , se interpuso el presente recurso alegando: error en la valoración de la prueba e infracción de normas sustantivas.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día de hoy.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente el ilmo. Sr. D.JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ, quien expresa el parecer de de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia condenatoria por delito de estafa del art. 248,2,c y 249 del C.P.

interpuso la acusad recurso de apelación en el que articula un primer motivo por error en la valoración de la prueba. En el mismo alega que la declaración del testigo y perjudicado no es, en su opinión, creíble, porque advierte que sus manifestaciones en el juicio oral no fueron enteramente coincidentes con las vertidas en fase de investigación. Pero, por un lado, esas manifestaciones no se refieren a los hechos declarados probados, sino a otros, y la sentencia no se basa en exclusiva en la declaración del denunciante, sino en otros medios probatorios. En efecto, la sentencia parte de que la propia acusada admite que realizó dos reintegros con la tarjeta del denunciante, por importes de 300 y 250 euros, si bien añade que lo hizo con el consentimiento de este, consentimiento que el titular de la tarjetea niega y que no ha sido probado en modo alguno. Además, la propia acusada admite que el denunciante efectuó un reintegro en el cajero en su presencia, y el policía que declaró como testigo manifestó que vio la grabación videográfica del cajero y que pudo advertir que mientras que el denunciante hacía las operaciones necesarias para sacar dinero, la acusada se movía para tener visión sobre la pantalla y así poder informarse de la contraseña. Si a ello añadimos, como hace la sentencia impugnada, que no se explica la reiteración de reintegros pro cantidades relativamente importantes (300 más 250 euros) en pocos minutos, podremos concluir, con la resolución apelada, que la acusada efectuó los reintegros valiéndose de la tarjeta del denunciante, sin el consentimiento de éste. El motiov0, por tanto, no ha de prosperar.



SEGUNDO.- El apelante denuncia por otro lado, infracción de normas sustantivas, por indebida inaplicación del art. 21,6º del C.P., atenuante de dilaciones indebidas.

Como enseña la STS 541/2015, de 18 de Septiembre, 'la ' dilación indebida ' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (...). En cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 1086/2007; 912/2010; y 1264/2011, entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España). Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia; y SSTS 106/2009, de 4-2; 326/2012, de 26-4; 440/2012, de 25-5; y 70/2013, de 21-1).

La reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '. Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

La STS 554/2014, de 16 de Junio, precisa: 'Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; y 484/2012, de 12-6).

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

Aplicando los criterios jurisprudenciales expuestos al caso presente, es de apreciar la atenuante simple, pues entre la recepción de la causa en el Juzgado de lo Penal (3-2-2015) y la celebración del juicio y la sentencia del Juzgado d4e Penal (17-11-2017) han trascurrido más de dos años, tiempo que excede notoriamente el normal entre uno y otro momento procesal.

La demora no es tan sumamente extraordinaria que reclame la atenuación muy cualificada, pues entre la imputación del apelante (18-10-2012) y la sentencia de instancia (17-11-2017) se produjo una demora, ciertamente indebida, pero que no se aproxima al tiempo que como criterio orientativo tiene propuesto el Tribunal Supremo para apreciar circunstancia como muy cualificada.

El motivo, según lo expuesto, debe ser estimado.



TERCERO.- La estimación de la atenuante debe tener consecuencia en la determinación de la pena, que, de conformidad con lo que establece el art. 66,1,1ª del C.P.. debe imponerse en su mitad inferior. Pero la pena legalmente prevista para el delito continuado de estafa no es la determinada por al ley en su mitad superior, como entiende la sentencia recurrida, ya que la estamos ante un delito contra el patrimonio, siendo de aplicación el apartado segundo del art. 74, y no el primero. La pena ha de determinarse teniendo en cuenta el perjuicio total causado, que en este caso es muy cercano a la divisoria entre delito y delito leve de estafa, por lo que la concretaremos en su límite mínimo: seis meses de prisión.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales del recurso.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador D.

VICENTE JIMENEZ IZQUIERDO en nombre y representación Lorena contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2017 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE en juicio oral con el número 35/2015, REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, en el sentido de apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y de imponer la pena de seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, confirmando en lo demás la resolución recurrida y declarando de oficio las coitas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-