Sentencia Penal Nº 221/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 64/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN Nº 21 PENAL
ROLLO DE APELACIÓN Nº 64/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 453/2016
JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 221/18
Ilmos Sres.
Dª. EDUARDO NAVARRO BLASCO
D. Mª ISABEL DELGADO PEREZ
Dª. MARIA CALVO LÓPEZ
En Barcelona, a 10 de julio de 2018.
Vistas por la Ilma. Sala de la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes
actuaciones, en Rollo de Apelación número 64/2018, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Penal número 17 de BARCELONA, en Procedimiento Abreviado número
453/2016 ,en fecha 28 de febrero de 2018 contra el acusado Juan Ramón , por un delito contra los derechos
de los trabajadores, representado por el Procurador D. Francisco Javier Manjarin Albert y defendido por la
Letrado Sra. Carmen Sánchez López. Actuado el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, y
siendo Ponente Dª Mª ISABEL DELGADO PEREZ, quien expresa el parecer unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia impugnada es el siguiente: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan Ramón como autor responsable de un delito CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES, a la pena de un año y 6 meses de PRISIÓN y 9 MESES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 y al pago de las costas procesales, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o cargo del encargado de obra de construcción durante dos años.



SEGUNDO.- Que por la representación de Juan Ramón se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, el cual fue admitido en ambos efectos. Conferido traslado al Ministerio Fiscal se impugna el recurso y solicita se confirme resolución recurrida. Ges Seguros y Reaseguros, S.A. impugna el recurso y solicita se confirme la resolución recurrida. Previos los trámites oportunos fueron elevados las actuaciones a esta Sala para su resolución.



TERCERO.- Que no se ha estimado necesaria para la formación de una adecuada convicción la celebración de vista.



CUARTO.- Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Mª ISABEL DELGADO PEREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la defensa de Juan Ramón se funda en los siguientes: a) error en la valoración de la prueba al considerar que había una empresa específicamente encargada de la seguridad de la obra por lo que no se puede exigir responsabilidad al encargado por la conducta descuidada b) error en la aplicación de derecho al no apreciar atenuante de dilaciones indebidas ni como simple ni como muy cualificada cuando, a lo sumo, debe tener carácter de simple, en la medida en que la causa ha estado paralizada durante diversos periodos de tiempo el más largo de 21 meses para resolver el recurso de acomodación a Procedimiento Abreviado de 12 de julio de 2012 que se resuelve el 28 de febrero de 2014 y c) error asimismo por la no aplicación de la atenuante de reparación del daño al haberse satisfecho la responsabilidad civil con anterioridad a la celebración del juicio.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia impugnada.



SEGUNDO.- Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hechos como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( S.T.C. 102/1994, 17/1997 Y 196/1998). Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos , para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículo 741 y 973 de la L.E.Crim.

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de Instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y por tanto error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo ( S.T.S 14-03-1991 Y 25-04-2000).

Esta esta segunda instancia penal, ya es conocido que el tribunal no está en condiciones de revisar el contenido y, especialmente, la verosimilitud o credibilidad de las pruebas personales practicadas en el acto de juicio, una vez que no se han practicado a su presencia y una modificación de los hechos que se declaran probados sobre la base de medios de prueba que no han sido examinados personalmente, daría lugar, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional a partir de su sentencia 167/2002, a una vulneración de las garantías del proceso, por infringir los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Es el Juez de lo Penal el que ha tenido la posibilidad de escuchar a los testigos y observar sus reacciones, fruto de lo cual ha alcanzado convicción de la veracidad de la denuncia. La doctrina jurisprudencial, anteriormente expuesta, impiden al Tribunal de apelación efectuar una valoración distinta de las declaraciones de los implicados y testigos, salvo en los casos de manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

En el caso presente, no aprecia la Sala error alguno en la valoración de los medios de prueba practicados en el juicio oral que efectúa el Juez de lo Penal, quien relata pormenorizadamente en los fundamentos jurídicos qué es lo que los testigos y acusados manifestaron y se pone en relación con la documental obrante en las actuaciones.

Por otra parte, debemos recordar que es criterio del Tribunal Supremo, el que la fuente de prueba viene constituida por aquellos medios de prueba practicados en el acto de juicio oral. No se discute, ni siquiera por el acusado en sus declaraciones en instrucción su condición de encargado de obra. Lo que si discute por la defensa es el hecho de que habiendo otras empresas subcontratadas las medidas de seguridad podían ser alteradas por cualquiera de ella. Y ello debería ser motivo para eximir de responsabilidad a su cliente.

Todas estas circunstancias son analizadas en el fundamento jurídico primero que tras examinar la normativa aplicable desgrana el art. 316 del Código Penal así como la concurrencia de los elementos del tipo.

Pues bien, examinados los puntos señalados por los recurrentes en los que apoya la pretensión, la Sala no puede sino alcanzar la misma conclusión que la Juez de lo penal, con independencia de la intervención o no de otras subcontratas en la realización de la obra , la condición de encargado de obra y la constatación de que el mismo, no se aseguró de que las barandillas que aseguraban de las caídas al vacía no estaban suficientemente aseguradas, extremo que queda meridianamente acreditado a través las distintas testificales que analiza y en particular de la D. Damaso , que en su condición de inspector de trabajo que además de ratificar el informe obrante a folio 46 a 50 de las actuaciones, expresa de forma contundente ,que visitó la empresa en compañía del personal de la empresa, se entrevistó con muchos trabajadores y con la víctima y concluye afirmando que el accidente se produjo por una insuficiente resistencia del pasamanos de la barandilla horizontal, para impedir la caída a distinto nivel del trabajador por causa de una deficiencia en la sujeción de los extremos, a los elementos verticales de la barandilla. Añade que el rodapié no estaba. La barra superior no estaba sujeta ni con la barandilla, ni con la pieza metálica del fabricante, ni tampoco con alambres.

Sentada la falta de seguridad de la barandilla que dió lugar al accidente del trabajador y derivando la responsabilidad del encargado de la regulación contenida en el fundamento 1º de la Sentencia que se da por reproducido, en el caso de haber intervenido a consecuencia de subcontrataciones otras empresas que hubieran podido intervenir en el proceso, correspondería en este caso a la defensa acreditar este extremo, no bastando la mera alusión genérica y huérfana de actividad probatoria sobre dicha posibilidad

TERCERO.- Las otras dos cuestiones que se someten a consideración de la Sala en el recurso interpuesto son de naturaleza jurídica. La primera, se refiere a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Respecto al tratamiento jurisprudencial de las dilaciones indebidas, traemos a colación la STS 970/2016, de 21 de diciembre: ' A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un 'plazo razonable ', referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950), que reconoce a toda persona el ' derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable ' y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 (LA LEY 2500/1978). La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las ' dilaciones indebidas ' son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el ' plazo razonable ' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15.2 o 416/13, de 26.4 (LA LEY 50136/2013) ). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/05, de 20.12 (LA LEY 10662/2006) ), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/02, de 16.9 (LA LEY 11470/2003) ), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/08, de 10.12 (LA LEY 244043/2008) ).

Complementariamente, nuestra jurisprudencia destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/08, de 22-10 (LA LEY 176092/2008) ). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o ' fuera de toda normalidad' , la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/12, de 20-3 ).' La juez de instancia rechaza la aplicación de la circunstancia atenuante por cuanto no ha permanecido la causa paralizada de forma continuada durante periodos superiores a 18 meses y funda su resolución en el acuerdo no Jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012. Examina asimismo los distintos periodos durante los cuales ha permanecido paralizada, siendo el más largo el comprendido entre la resolución del recurso de reforma contra el auto de acomodación a Procedimiento Abreviado el 28-2-2014 y la subsiguiente resolución del recurso de apelación el 2 de febrero de 2015. Por lo que convenimos con la Juez de instancia que en ningún momento se han sobrepasado los plazos para la apreciación de la atenuante en los términos interesados. Debemos no obstante poner de manifiesto que concurre no tanto en una paralización en sentido estricto sino en que se ha sobrepasado el plazo razonable para el enjuiciamiento, teniendo en cuenta que la complejidad de la instrucción no lo justificó, pues iniciada la causa en el 12 de diciembre de 2006 y recaída Sentencia el 28 de febrero de 2018 aun cuando no quepa, hablar técnicamente de paralizaciones, sí cabe indicar que se ha producido una dilación indebida e injustificada para el enjuiciamiento, que se asocia desde luego al funcionamiento de los órganos jurisdiccionales y no imputable a las partes, incluido el acusado, que ha visto dilatado su derecho a ser enjuiciado en un plazo razonable. Es cierto también como se razona en la Sentencia impugnada que se han practicado numerosas diligencias y que en la demora se ha producido por causas no imputables al normal funcionamiento del órgano, sino a diversas causas, muchas de ellas en el ejercicio legítimo del derecho de defensa del acusado. En consecuencia y atendiendo a la globalidad del tiempo que se ha precisado para el enjuiciamiento se considera aplicable la apreciación de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código. En consecuencia estando castigado el delito más grave por los que ha sido condenado a la penal de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses , y concurriendo la circunstancia simple referida y de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.1 del Código Penal, procede la aplicación de la pena en su límite inferior de la resultante de (que serían 1 año y nueve meses de prisión y 9 de multa), no obstante siendo mas favorable la impuesta en Sentencia se mantiene la de 1 año y 6 meses de prisión y 9 meses de multa manteniendo la cuota diaria de 6 euros fijada en la sentencia impugnada.



CUARTO. En relación a la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal que se solicita, conviene recordar que dicha circunstancia supone una contribución ex post facto del autor del hecho a mitigar el perjuicio a la víctima, dado que el término 'reparación' que contiene el mencionado artículo, ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de admitir tanto una reparación total como parcial pero muy significativa, en relación al daño producido ( STS de 24 de marzo de 2010). La STS de 21 de octubre de 2003 establece que el elemento objetivo consiste en la efectividad de la reparación o en su disminución de los efectos del delito, y en este segundo caso a la vista de las circunstancias del sujeto, valorando la STS de 21 de enero de 2015 la entidad del 'esfuerzo' realizado'.

Para la apreciación de dicha atenuante se requiere la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial, simplemente requiere una reparación que se efectúe en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio y que se trate de una reparación suficientemente significativa y relevante. Pero tal circunstancia no debe aplicarse de modo automático, pues si la reparación total se considerara siempre como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de nuestro Tribunal Supremo, burlada al pretenderse, sin más, una rebaja sustancial de la pena ( STS de 28 de diciembre de 2010).

En el presente caso, el acusado no ha llevado a cabo ninguna actuación como sostiene la defensa a fin de minimizar los efectos del delito, por cuanto se retira la responsabilidad civil por el Ministerio fiscal en el acto de juicio al haberse satisfecho la misma por la compañía aseguradora con anterioridad a la celebración del acto de juicio. Por lo tanto procede en consecuencia la desestimación del motivo analizado, confirmando la resolución recurrida en este punto.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA DECIDE: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Ramón , contra sentencia condenatoria de fecha 28 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de BARCELONA, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el sentido de apreciar la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas manteniendo la pena de 1 año y 6 meses de Prisión y 9 meses de multa manteniendo los 6 euros de cuota diaria. Se mantiene el resto de pronunciamientos de la sentencia.

Con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Seguidamente, devuélvanse las actuaciones originales al juzgado de lo penal de procedencia para su ejecución conforme a Derecho.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Apelación para su constancia, lo pronunciamos y firmamos.