Sentencia Penal Nº 221/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 28/2018 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección Sexta
Rollo Apelación Juicio Rápido núm. 28/2018-V
Procedimiento Abreviado núm. 380/2017
Juzgado de lo Penal núm. 4-Barcelona
SENTENCIA Nº.
Tribunal
Dª. Àngels Vivas Larruy
D. José Manuel del Amo Sánchez
D. Manuel Álvarez Rivero
En Barcelona, a veintiséis de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación de juicio rápido núm. 28/2018, formado para sustanciar
los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de
Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 380/2017 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un
delito de hurto; en el que han sido apelantes las acusadas Agustina y Carlota ; y, parte apelada, el Ministerio
Fiscal; y actuando como Magistrado Ponente José Manuel del Amo Sánchez, quien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 5 de enero de 2018 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a Carlota y Agustina como autoras responsables penalmente de un delito leve de hurto, del art. 234.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para Carlota de 3 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, y a la pena para Agustina de 2 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

Igualmente se les condena al pago de las costas procesales si las hubiere '.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de las acusadas Agustina y Carlota , en cuyos escritos, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Admitidos a trámite los recursos se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal para que en el término legal formulara alegaciones. Por informe de 19 de febrero de 2018 el Ministerio Fiscal se opuso.

Una vez fue evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones a ésta Sala para la resolución del recurso.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública, por no considerarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que literalmente dicen: ' Primero.- Se considera probado y así se declara que Carlota , nacional de Bosnia- Herzegovina, mayor de edad, con pasaporte nº NUM000 y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y Agustina , nacional de Bosnia-Herzegovina, mayor de edad, con documento de identidad nº NUM001 y sin antecedentes penales, sobre las 11:15 horas del día 27 de julio de 2017, se hallaban en el interior de la estación de Sants de la Renfe, sita en la Plaza Paisós Catalans de Barcelona, donde, de común y previo acuerdo y con el ánimo de obtener un ilícito e inmediato beneficio patrimonial, se aproximaron a la turista indú en tránsito en Barcelona, Marisol , quien estaba a punto de subir al tren con destino Madrid, ofreciéndose a ayudarla a subir el equipaje y aceptándolo Marisol . Acto seguido, mientras subían el equipaje y aprovechando el descuido de la referida turista, le abrieron el bolso y se apoderaron de una riñonera de nylon de color negro que ésta portaba en su interior. La riñonera contenía documentos y tarjetas diversas, 2 euros y 105 libras esterlinas.

Segundo.- Poco después los vigilantes de seguridad de la estación de Sants retuvieron a Carlota y Agustina al no llevar billetes, reconocerlas como carteristas habituales en la estación y sospechar que habían cometido un hurto, llamando a los Mossos d'Esquadra.

Segundo.- Sobre las 11:30 horas, agentes de los Mossos d'Esquadra detuvieron en la estación a Carlota y Agustina y las trasladaron a las dependencias policiales de Sants, donde se hallaba Marisol formulando la correspondiente denuncia por la sustracción, siendo identificadas in situ por la víctima como probables autoras. Seguidamente una agente femenina llevó a Carlota a la sala de registros, donde ésta se quitó la riñonera de Marisol que llevaba puesta y la depositó en un banco de la sala. La riñonera aún contenía los documentos, tarjetas y dinero en efectivo, siendo devueltas sus pertenencias a Marisol .

Tercero.- No se considera probado que Marisol portara 350 euros en efectivo dentro de la riñonera sustraída '.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia en su integridad.

RECURSO DE Agustina

SEGUNDO.- Esta recurrente interesa la revocación de la resolución recurrida y postula su libre absolución alegando la infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, el error en la valoración de la prueba, la infracción de precepto legal en la aplicación de los artículos 234.2 , 27 y 28 del Código Penal por no concurrir los elementos del tipo y, de forma subsidiaria, error en la aplicación del derecho en la determinación de la pena ya que los hechos no se consumaron y quedaron, en cuanto a su ejecución, en grado de tentativa; y para el caso de no estimarse esta alegación, se solicita la imposición de la pena en el mínimo.

El recurso de apelación, por su carácter de recurso ordinario, faculta al Tribunal de apelación a hacer una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con fundamento en las pruebas personales practicadas en el plenario y con la debida inmediación, de la que carece el Tribunal de apelación, y con sujeción a los principios de oralidad y contradicción. No obstante, esta facultad revisora viene limitada, por regla general, por la necesidad de respetar la valoración probatoria llevada a cabo por el juez 'a quo', en tanto la misma se forma a partir de la prueba desarrollada a su presencia, con la única excepción, en principio, de que la valoración y, en consecuencia, la convicción judicial formada a partir de la misma, carezcan de apoyo en el conjunto de la prueba practicada en la vista oral, bien por tratarse de pruebas de naturaleza ilícita, bien por haberse valorado las mismas en sentido contrario a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común.

Vista la prueba practicada en el acto del juicio y la valoración que el juez 'a quo' hace en la sentencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto. La valoración probatoria y la convicción judicial consecuencia de la misma se han formado de forma racional y lógica, en cuanto se corresponden a la prueba practicada en el plenario, de la que hay que concluir que constituye prueba de cargo suficiente para condenar a la recurrente como autora del delito leve de hurto.

El recurso en su mayor parte está constituido por alegaciones genéricas sobre los principios penales que los juzgados y tribunales no desconocen, pero sin que los mismos se expongan en relación con los concretos hechos objeto de la causa. Debe considerarse, en estos términos, que los motivos del recurso con contenido efectivo son los que se refieren al error en la valoración de la prueba y a la alegada concurrencia de la tentativa en cuanto al grado de ejecución del delito, además del motivo subsidiario consistente en oponerse a la determinación de la pena.

Se deben compartir los razonamientos de la sentencia recurrida. Las declaraciones de los agentes de los Mossos d#Esquadra que condujeron a las acusadas a dependencias policiales, en las que se llevó a cabo el registro personal constituyen prueba de cargo suficiente de la comisión del delito. Su condición de testigos de referencia no priva de relevancia a su testimonio como prueba de cargo.

El testigo de referencia también puede aportar datos de trascendencia acreditativa que haya apreciado de modo directo. Como indicó la sentencia del Tribunal Constitucional 217/1989, de 21 de diciembre : ' El testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió -auditio propio- o lo que otra tercera persona le comunicó -auditio alieno -'.

En la misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2005 dice: ' el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba '.

Por tanto, un mismo testigo, por ejemplo, el funcionario policial que auxilia a la víctima de un delito, será de referencia en relación con determinados datos de hecho que aquella le haya referido, pero tendrá la consideración de testigo directo respecto de todo aquello que percibió con sus sentidos. Y todo aquello que percibió de modo directo puede integrar una serie de circunstancias que cabe vincular con el hecho en disputa mediante una conexión inferencial a través de la denominada prueba indiciaria. En definitiva, si bien la declaración del testigo de referencia es insuficiente por sí sola para acreditar que lo que le fue manifestado por la víctima sea veraz, si existen otros datos probatorios percibidos de modo inmediato por el testigo se abre la posibilidad de reconstruir históricamente el hecho por medio de la prueba indirecta, con lo que la cuestión se desplaza al proceso de inferencia llevado a efecto por el juzgador sobre la fuerza de los indicios disponibles que, en el ámbito del proceso penal, han de ser cualificados o de alta probabilidad, de manera que incrementen la probabilidad de la hipótesis acusatoria más allá de toda duda razonable no sólo por el dato en sí sino por la dificultad de encontrar hipótesis alternativas en las que encaje el indicio.

En este caso las acusadas, como se ha dicho, fueron conducidas a dependencias policiales, allí la víctima las reconoció y en el cacheo se ocupó a la otra acusada la riñonera con efectos personales de la víctima. Así resulta de las declaraciones de los agentes policiales a cuyos testimonios es aplicable cuanto se ha expuesto y, en concreto, que en sus declaraciones hay elementos fácticos tanto de referencia como directos, en lo que se refiere a la identificación de la víctima y al hallazgo de la riñonera en poder de la coacusada.

Por otra parte, la falta del testimonio de la víctima no se erige en motivo para poner en cuestión que el delito ha quedado probado. Debe ponderarse al respecto, y en el mismo orden de ideas, que este tipo de delitos se cometen, como se dice en términos usuales, 'al descuido'; es decir, que la relevancia de la declaración de la víctima es mínima, por lo que es la declaración de los policías en casos como el presente enerva la presunción de inocencia. Por todo ello resulta irrelevante la declaración contradictoria de la víctima que, conviene repetir, poco podía aportar más allá de prueba de la preexistencia de los efectos sustraídos que, por otra parte, ha quedado suficientemente justificada en el atestado, que se integra como documental en la prueba y que, además queda corroborada con la declaración de los agentes que han testificado en el plenario.

En definitiva, y sin necesidad de otros razonamientos, hay que concluir que la prueba, que se ha valorado con la debida motivación en la sentencia de instancia, acredita la comisión del delito leve de hurto y la autoría de la apelante y, en consecuencia, el motivo se desestima.

El segundo motivo consiste en que a juicio de la apelante los hechos quedaron en cuanto a su ejecución en grado de tentativa. La tesis no se acoge. La acusada fue retenida por los vigilantes de seguridad por no tener billete y se requirió la presencia de los Mossos d#Esquadra porque sospecharon que podían haber cometido un delito. Así se infiere que la acusada tuvo disposición de los efectos sustraídos antes de ser retenida ya que los vigilantes no intervienen por haber observado la comisión del delito sino porque carecía de billete.

De la tesis del recurso no resulta la tentativa, el delito se consumó porque la acusada pudo disponer de los efectos sustraídos, aunque no se llegó al agotamiento del delito, momento que se sitúa en el iter criminis más allá de la consumación.

Finalmente, la pena es proporcional y tenemos que confirmar la valoración del juez 'a quo'. Este tipo de conductas, los hurtos a turistas al descuido, de ordinario se ejecutan por varias personas a la vez, mediante un reparto de papeles entre las mismas que contribuye a la facilidad comisiva, circunstancia que supone un plus de gravedad en la conducta de los autores que no justifica la imposición de la pena en el mínimo.

El recurso se desestima.

RECURSO DE Carlota

TERCERO.- Esta apelante fundamenta su recurso en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo por la que se haya identificado a la misma como autora del delito.

Tenemos que dar por reproducidos los razonamientos expuestos en el fundamento que antecede al resolver sobre el recurso de la otra acusada. En todo caso en el caso de esta apelante no hay duda alguna sobre la autoría ya que se le ocupó la riñonera en su poder, tal y como se ha ratificado por los agentes policiales.

En cuanto a la falta de declaración de la víctima debe reproducirse lo expuesto en el anterior razonamiento y, al respecto, hay que aclarar que a los efectos de la revocación de la condena no es relevante que no hubiese total coincidencia entre los efectos que según la víctima le fueron sustraídos y los que se le ocuparon. Hay que indicar que este hecho es el que ha determinado la condena por delito leve y no por delito como se calificó por el Ministerio Fiscal. Esta falta de prueba puede deberse a un error de la víctima o a que las acusadas pudieron desprenderse de los 350 euros, pero no pone en cuestión, como se ha dicho, ni la comisión del delito leve ni la autoría.

El recurso se desestima.



CUARTO.- En cuanto a las costas de ésta alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Agustina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 380/2017, en fecha 5 de enero de 2018, y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la referida sentencia, declarando de oficio las costas causadas.

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Carlota contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 380/2017, en fecha 5 de enero de 2018, y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la referida sentencia, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en la aplicación de la ley penal ( artículos 847.1-b y 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Así lo resuelven y firman la Sra. Magistrada y Sres. Magistrados de la Sala.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.