Sentencia Penal Nº 221/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1110/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.02.1-11/001734
NIG CGPJ / IZO BJKN :20018.43.2-2011/0001734
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 1110/2018-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 442/2017
Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia
SENTENCIA N.º 221/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
Dª MARÍA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA - SAN SEBASTIÁN, a veintiséis de octubre de dos mil dieciocho.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 442/17 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta
Capital, seguido por un delito de Robo en casa habitada en grado de tentativa, en el que figura como apelante
Jose Pablo , representado por el Procurador Sr. Angel Mª Etxaniz y defendido por el letrado Sr. Lander
Behobide y como parte apelada el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2018,
dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 11 de julio de 2018 , que contiene el siguiente FALLO: ' Que debo condenar y condeno a Jose Pablo como autor de un delito de robo en casa habitada en grado de tentativa, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas, y a que indemnice al Sr. Luis Manuel en la cantidad de 90 euros. '

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Jose Pablo se interpuso recurso de apelación que fué impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 3 de octubre de 2018, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1110/18, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 18 de octubre de 2018, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



CUARTO .- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen: ' Sobre las 14:00 horas del día 2 de agosto de 2011, Jose Pablo , mayor de edad, algeriano, en situación administrativa irregular en territorio español, con ánimo de hacer suyo todo lo que de valor encontrare, accedió forzando la cerradura de la puerta corredera lateral derecha a la autocaravana Kombi Wolkswagen matrícula alemana AQ .... , propiedad del Sr. Luis Manuel que se hallaba estacionada en la altura del nº 34 de la calle Nafarroa de la localidad de Zarautz y que utilizaban sus propietarios como domicilio en sus vacaciones.

Una vez en su interior, comenzó a revolver todo, pero al ser sorprendido por uno de los propietarios, salió huyendo y no logró su propósito.

Los daños ocasionados en la cerradura del vehículo han sido tasados en la cantidad de 90 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.- Términos del debate 1.- La representación procesal de D. Jose Pablo recurre en apelación la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia, de fecha 11 de julio de 2018 , que le condena, como autor de un delito de tentativa de robo en casa habitada, a las consecuencias jurídicas que se especifican en los antecedentes de hecho de esta resolución. Solicita la revocación de la citada sentencia y, como pretensión principal, que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado al no existir prueba de cargo suficiente sobre su autoría y, como petición subsidiaria, que la condena se circunscriba al delito de robo con fuerza en las cosas sin abarcar la modalidad agravada de casa habitada, al no haber quedado acreditado que la autocaravana sirviera o sirviese de morada del denunciante.

2.- El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Prueba de la autoría: las contradicciones como dato probatorio 1.- La parte apelante sostiene que se ha producido una vulneración del derecho a la presunción de inocencia - artículo 24.2 CE - dado que la prueba practicada en el juicio no permite estimar acreditado que el sr. Jose Pablo sea el autor del ilícito penal objeto de acusación. Para sostener esta inferencia arguye que: 1.1.-- El agente nº NUM000 no vio salir a la persona de la autocaravana, tal y como se infiere de la contradicción existente entre su declaración en el juicio- en la que sostuvo que percibió a la persona salir de la mentada autocaravana- y el testimonio vertido en el atestado policial- en el que mentó que, estando sentado en un banco, escuchó gritos, observando que dos personas seguían a otra de tez morena que estaba corriendo-.

1.2.- La persona a la que vio correr el agente no es la misma persona que vio el denunciante, Sr. Luis Manuel , dentro de la furgoneta y a la que hizo una fotografía (imagen que no se ha aportado al procedimiento), dado que el policía la describe en el atestado como una persona que iba vestida con una camiseta de colores vivos y un pantalón a cuadros azul y blanco, y el denunciante menta que la referida persona portaba un pantalón corto de color rosa y una camiseta clara de manga corta.

2.- La sentencia de instancia funda su convicción probatoria sobre la autoría de los hechos en el aporte informativo prestado por el agente de la Ertzainza número profesional NUM000 en el juicio. La parte apelante sostiene que el testimonio ofrecido en el juicio tiene contradicciones con las afirmaciones que el citado policía vertió en el atestado y, además, no cohonesta con la declaración policial del denunciante, sr. Luis Manuel . Sin embargo, el cuadro probatorio únicamente puede estar integrado -salvo los supuestos de prueba anticipada o preconstituida- por el elenco de datos cognoscitivos ofrecidos en el juicio oral. Por ello, si la parte apelante hubiera estimado que existían contradicciones entre lo que el testigo de cargo mentó en el juicio y lo que el mismo testigo hubiera explicitado en fases judiciales previas del mismo proceso, debió poner de manifiesto en las mismas en el juicio y, haciendo uso de lo dispuesto en el artículo 714 LECrim , haber cuestionado al testigo sobre las razones de la citada contradicción. De esta manera su discurso en esta apelación no debió fundarse en las afirmadas contradicciones entre lo trasladado por el testigo en el atestado y lo manifestado en el juicio (tal y como hace) sino en la falta de consistencia de las razones ofrecidas por el testigo para explicar las citadas contradicciones, unas vez puestas de manifiesto las mismas. El error probatorio, en términos hábiles para dudar de la consistencia probatoria del testimonio de cargo, radica, cuando se plantea, en la futilidad o escaso valor convictivo de las explicaciones ofrecidas por el testigo sobre las contradicciones en las que se dice incurre. Y, sobre ello, no existe mención alguna en el discurso del recurso. Lo mismo cabe decir de las eventuales contradicciones entre el testimonio en juicio del agente NUM000 y la denuncia del Sr. Luis Manuel . La prueba se construye en el juicio- único espacio institucional diseñado para verificar la hipótesis acusatoria- y, al respecto, en el recurso no se hace indicación alguna de que al agente NUM000 se le cuestionó en juicio sobre la existencia de la referida contradicción ni se especifica por qué se estima que las razones que pudiera ofrecer el testigo de cargo para fundar la seriedad de su razón de ciencia -en este caso, la calidad de lo que percibió visualmente- no son atendibles.

Por las razones aducidas, se desestima este motivo de impugnación.



TERCERO.- Casa habitada 1.- La parte apelante sostiene que no ha quedado acreditado que la autocaravana propiedad del Sr. Luis Manuel fuera utilizada como morada. Afirma en concreto que '(...) si bien una autocaravana como la del Sr.

Luis Manuel puede ser considerada como morada o vivienda al estar dotada de los más elementales servicios que le hagan apta para dicho fin, a excepción de un retrete y una ducha, lo que no ha quedado acreditado no solo en el acto de la vista, sino a lo largo de todo el procedimiento es que efectivamente el Sr. Luis Manuel y su acompañante estuvieran morando en la misma el día de autos o estuvieran durmiendo en la misma'.

2.- Las características de la furgoneta donde se produjo el intento de sustracción- que se pueden observar en las fotografías contenidas en los folios 10 y 11- reflejan que la misma sirve como hábitat de una o varias personas, donde pueden desarrollar todas o algunas de las funciones asignadas a una morada- fundamentalmente, alimentarse, cambiarse, descansar o pernoctar-. Por lo tanto, responde al concepto de casa habitada ofrecido por el artículo 241.2 del Código Penal : se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar.

Se desestima este motivo de impugnación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Pablo frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia, de fecha 11 de julio de 2018 , declarando de oficio las costas del recurso.

Notifiquese esta resolución a las partes en la forma prevista en la LECrim informándoles que frente a la misma no cabe interponer recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.