Sentencia Penal Nº 221/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3077/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-17/002119
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2017/0002119
RECURSO / ERREKURTSOA: Apelación juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioko
apelazioa 3077/2018- - MC
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioa 463/2017
Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Héctor
Abogado/a / Abokatua: GABRIELA FERNANDEZ DE MONJE CARASTA
Procurador/a / Prokuradorea: ROSARIO SANCHEZ FELIX
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA . .
S E N T E N C I A N.º 221/2018
ILMA. SRA.:
MAGISTRADA Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho
VISTO en segunda instancia por la Ilma. Sra., Magistrada de esta Audiencia Provincial de Gipuzkoa
- Sección Tercera, el presente Rollo sobre delitos leves nº 3077/2018; seguidos en primera instancia por el
Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastián con el nº de juicio sobre delitos leves 463/2017 por el delito leve
contra el patrimonio de Héctor (Apelante) oponiéndose el Ministerio Fiscal. Todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción antes expresado el día 27
de febrero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo Sr. Magistrado- Juez de Instrucción nº 3 de San Sebastián se dictó con fecha 27 de febrero de 2018 sentencia en cuyo fallo se dice: 'Que debo condenar y condeno a Héctor como autor de un delito leve de apropiación indebida , ya definida, a la pena de 1 MES DE MULTA a razón de 4 €/día con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

Se imponen al condenado las costas de este procedimiento.

Con respecto al teléfono móvil entregado, es de aplicación a estos efectos el art. 635 de la LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL , volviendo a poder definitivo del propietario, aquí perjudicado, Leandro .'

SEGUNDO.- Notificada a las partes las resoluciones de referencia se interpuso recurso de apelación que fué admitido y elevados los autos a este Tribunal, trayéndose a la vista del Magistrado designado para dictar sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO: Ha sido designado la Ilma. Sra. Magistrada Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y;
PRIMERO.- En el recurso de apelación se alega la existencia de error en la valoraciòn de la prueba , en concreto , que de la declaraciòn del perjudicado ha quedado acreditado que el mismo perdió el móvil de madrugada entre el día 20 y 21 de enero de 2.017 , esto es entre las 00:00 horas a las 05:00 horas cuando se encontraba celebrando la arriada de la bandera de la fiesta de San Sebastian , no sabe decir ni donde ni cuando lo perdió o se lo sustrajeron , ha quedado acreditado de sus manifestaciones que cuando llegó a casa , hotel , sobre las 05:00 horas fue cuando se dió cuenta de que no tenía móvil y la hora de la detención del apelante fue a las 05:10 horas , tampoco pueden obviarse las contradicciones en las manifestaciones del agente.

Que además , no han quedado acreditados los elementos del tipo la mera tenencía era precedente de la devolución del mismo , el escaso espacio de tiempo producido en la tenencía ni la ausencia de intento de uso del movil no pueden concluir en la existencia del elemento del tipo del apoderamiento.

Por otro lado , se vulnera el principio de proporcionalidad de la pena en la cuantía de la cuota de multa impuesta , ya que el apelante lleva en nuestro país algo menos de dos años , no tiene trabajo y no cobra ningun tipo de ayuda y vive con su hermano en un piso compartido y este es el encargado de mantenerle.

Y por ello se solicita la absolución del mismo y en otro caso , se le imponga la cuota mínima de multa.



SEGUNDO.- En este sentido, debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Jueza quo ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

El Tribunal no puede valorar nuevamente las fuentes de prueba personales. Si lo hiciera infringiría el derecho a un proceso con todas las garantías conforme la línea jurisprudencial fijada por el Tribunal Constitucional desde la STC 167/2002 , en la medida que se procedería a una apreciación de pruebas personales que el órgano ad quem no ha percibido directamente.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12 - 2005, que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación: .-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

. -Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Con carácter general la prueba de cargo compete a las acusaciones, pública o privada, y fundamentalmente sera la prueba directa, testifical, pero nada impide la utilización de otros medios probatorios como la prueba indiciaria siempre que se cumplan los requisitos jurisprudencialmente explicitados.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2002 señala que a falta de prueba directa de cargo, también, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria.



TERCERO.- En la resoluciòn que se combate en el recurso se expone , para sustentar el pronunciamiento condenatorio y entender enervada la presunción de inocencia que el propia denunciado reconoce que se encontró el móvil y se lo quedó , manifiesta que pretendía devolverlo , pero ello contradice el resto de la prueba parcticada , es decir , la versiòn exculpatoria del apelante se rebate por la declaraciòn del testigo , agente de la Ertzaintza en concreto , en que no les manifestó que iba a devoverlo , sino que era de un amigo y que iba en direcciòn contraria a donde se hallaba el punto en que manifestaba iba a devolver el mismo.

Entendiendo que se produce el apoderamiento del móvil en orden a integrar el tipo penal de la apropiaciòn indebida.

El tipo penal de apropiación indebida exige la concurrencia de los siguientes elementos: .- Recibimiento de dinero, efectos.

.- Apropiación o distracción o la negación de recibirlos.

.- El nexo de culpabilidad, el deseo de incorporarlos al patrimonio del que los reciba.

También , la Jurisprudencia ha recurrido dibujando la línea diferenciadora entre el incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida radica en que, en el primero, no hay voluntad apropiatoria sino imposibilidad transitoria o retraso de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras en el segundo, el propósito de incorporar lo recibido al patrimonio del que lo recibe integra, caracteriza de manera plena y absoluta al hecho punible, a la apropiación indebida .

Y en el tipo penal de la estafa es el engaño, el elemento esencial para que se produzca el desplazamiento patrimonial y que deberá de acreditarse que el ánimo defraudatorio, el engaño se producía en el momento de concreción de la entrega del dinero.

Por otro lado , la diferenciaciòn entre el tipo penal de la apropiaciòn indebida y el hurto ha de partirse de que en la apropiación indebida no hay genuinamente un acto de apoderamiento. En el hurto, sí, siendo esencial el acto de disposición.

Como expresa la Sentencia a la Audiencia Provincial de Sevilla núm. 52/2004 (Sección 4ª), de 26 de enero que estudia de forma pormenorizada, con exhaustividad y rigor, la cuestión se trata de delitos heterogéneos 'por cuanto el hurto es paradigmático de los delitos patrimoniales de apoderamiento, mientras que la apropiación indebida se caracteriza precisamente por la inexistencia de un acto de desposesión del sujeto pasivo, ya porque la posesión la tenía lícitamente el propio agente (como ocurre en la apropiación indebida en sentido estricto), ya porque el titular la había perdido con anterioridad (como ocurre, por definición, en la apropiación de cosa perdida .

En este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo 999/1994, de 18 de mayo , que ambas infracciones atacan en última instancia a la propiedad, pero que el hurto ataca además a la posesión, lo que no ocurre en la apropiación indebida ; diferencia más que suficiente para establecer la heterogeneidad entre los delitos que nos ocupan. Justamente por esta sustancial diferencia se modificó en la reforma de 1983 la ubicación sistemática del tipo objeto de condena, pasando del capítulo del hurto al de la apropiación indebida , aunque la apropiación de cosa perdida presente también notables peculiaridades respecto a la modalidad general. Y la sentencia 1379/1992, de 15 de junio , referida a un supuesto en que la acusación era por robo, pero con doctrina extensible al hurto, señala que la apropiación indebida de cosa perdida es un delito totalmente diferenciado en sus componentes y estructura legal, de modo que el cambio en el título de imputación causó indefensión al condenado'.

En el supuesto de autos , en el acto del juicio el Sr Leandro manifestó que:' que no conocía al encausado al mes le devolvieron el móvil , no tiene nada que reclamar , se dió cuenta la faltaba el móvil volviendo a casa tras salir pubs a las 5 o 6 de la mañana del día del fin de la tamborrada , no noto que le hicieran gesto o ademán quitarle el móvil , cree última vez lo miro sobre la 1 , del día de la bajada de bandera'.

El apelante refirió que:' el 21 de enero de 2.0017 portaba un iphone 6 S , lo encontró en una calle y lo cogió y iba a llevar móvil a la policia cuando le para la policia , iba devolver el móvil que tiene problemas con el castellano no tenia intenciòn robar móvil , lo encontró calle cerca Parte Vieja y le paro la policia , desde encontro móvil hasta que le paró la policia no llegaba a una hora , no le pidieron desbloquera el móvil , no le piden explicaciones de porque tenia el móvil, porque motivo se llevo la policia el telefóno llevaba poco en España no sabia que hacer devolver el movil sabia una furgoneta en la Parte Vieja allí iba para devolver el móvil.

No sabe la calle en la que le encuentra la Policia estaba cerca parte Vieja Boulevard , no trabaj vive de su hermano , tenia el su propio móvil.

Cuando le para la policia estaba cerca del Boulevard iba hacia alli a devolver el telefóno cuando le para la Policia no les entendía lo que decian , no les pudo explicar que iba a devolver el telefono , no hablaba castellano , aqui entiende un poco lo que se habla'.

El agente nº NUM001 manifiesta que:' ratifica el atestado , le intercepta segundo dia tamborrada ultima hora iba detras una mujer , la mujer acelero el paso , al pararle indicó era su amiga pero la chica siguio , le metieron portal y le cachearon , les decia era de esa supuesta chica , que el les dijo que les iba a esperar parada de autobus entre la calle Hernani y Churruca , otra patrulla paisano fue y la chica no le espero , le dijeron desbloquera pero no podia , les entendia , iba hacia el Buen Pastor por Garibay o Churruca no recuerda.

En el atestado dice Calle Garibay una dirección iban andando , hacia la Avenida Libertad , en el atestado que iba en vehículo eso significa que trabajan con ese vehículo pero iban andando , que les entendia no hablaba fluidez entendia y se explicaba bien , les dijo era de esa chica supuestamente su amiga o de otro amigo , no recibia llamadas, la pararon a la mitad de la calle le interceptan hacia un portal gris grande acristalado en el otro lado'.

Por lo que de las manifestaciones , sustancialmente , del agente queda constancia de que el apelante que habia encontrado un móvil , no se dirigia hacia el lugar que el mismo menciona como que conocia que habia una furgoneta de la policia a devolver el mismo , sino en direcciòn contraria, unido a las divergentes explicaciones que daba sobre que era de un amigo implican que dicha prueba sea apta para enervar la presunciòn de inocencia.



CUARTO.- En cuanto a la pena la infracción del principio de proporcionalidad de la pena impuesta como se señala en sentencia de la A.P. de Madrid de 20 de febrero de 2.014 :' El principio de proporcionalidad que actúa como límite a la incriminación de conductas por parte del legislador, se subdivide en tres subprincipios: a) el de idoneidad alude a la eficacia de la intervención penal para proteger el bien jurídico, incluyendo en él tanto contenidos de eficacia como de efectividad y aun de eficiencia, b) el de necesidad lo identifica con las ideas de ultima ratio o subsidiariedad, y, por tanto, en gran medida con razones de eficiencia y c) el de proporcionalidad en sentido estricto, aporta componentes de justicia a agrupar bajo la pauta del carácter fragmentario del derecho penal. En relación a las penas dicho principio tiene que atender dos planos: abstracto y concreto 'Por el primero la entidad de la pena prevista ha de corresponder a la importancia de lo tutelado y al ámbito de responsabilidad establecido. Por el segundo la pena debe configurarse de tal manera que permita ser acomodada a las variaciones que la afección al objeto de protección y la estructuración de la responsabilidad puedan experimentar en el caso concreto'.

En el artículo 50-5 del C.Penal para fijar la cuota de la multa a imponer señala que se fijará 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo', si bien como señala la jurisprudencia 'la aplicación de dicho precepto no quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse' ( STS 12-2-2001 ), entendiendo asimismo la jurisprudencia que el nivel mínimo debe quedar reservado para los casos 'extremos de indigencia o miseria' ( STS 11-6-2001 ), estando dicha cifra muy próxima al importe mínimo de la cuota prevista en el apartado 4 del artículo 50 del Código Penal .

En el supuesto de autos , nos encontramos en que el apelante carece de antecedentes penales y se le impone la pena mínima prevista en el art 253-2 del C.Penal con las manifestaciones del apelante y a la vista de las mismas teniendo en cuenta la suma establecida de cuatro euros y la mínima prevista en el art 50-4 del C.Penal , de dos euros , se mantendra la misma.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Héctor contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de San Sebastián defecha 27 de febrero de 2.018 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , declarando de oficio las costas de la alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública. Certifico.