Sentencia Penal Nº 221/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 562/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 221/2018
Presidente
D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA
Magistrados/as
D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LAZARO (Ponente)
D.ª MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA
En Pamplona/Iruña, a 18 de septiembre del 2018.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 562/2018, en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/
Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 344/2017, sobre delito de estafa; siendo apelante, D.
Camilo representado por el Procurador D. RICARDO BELTRÁN GARCÍA y defendido por el Letrado D.
MIGUEL JOSÉ ARBUNIES ERCE; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LAZARO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 8 de junio del 2018, el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Camilo , como autora responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de estafa del artículo 248.1 y 249 del Código Penal , a: a.- La pena de 15 meses de prisión.

b.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c.- Abonar, en concepto de responsabilidad civil, a favor de Cipriano , el importe de 906,89 euros, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta la fecha de su completo pago.

d.- Abonar las costas del presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/ n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Camilo interesando que: '...se revoque la apelada y se dicte sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos inherentes favorables o bien se declare la nulidad de la vista oral y se ordene la celebración de un nuevo juicio con un tribunal diferente al que ha intervenido en este procedimiento'.



CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 18 de septiembre de 2018.

HECHOS PROBADOS Se admiten y aquí se dan por reproducidos los que bajo dicho pígrafe se consignan en la sentencia de instancia: '
PRIMERO.- Se declara probado que en febrero de 2017, Cipriano deseaba alquilar un piso en Pamplona, por medio de alguna inmobiliaria, pero tenía dificultades al carecer de ingresos justificables mediante nómina de trabajo. De esta situación tuvo conocimiento el acusado Camilo , nacido en Rumanía el día NUM000 de 1989, mayor de edad y sin antecedentes penales, y cuya situación administrativa en España no consta, y guiado por ilícito ánimo de lucro, se ofreció a Cipriano , a gestionarle el alquiler de un piso, diciéndole faltando a la verdad, que él mismo acudiría a una inmobiliaria, donde aportaría una nómina de su mujer, al parecer española, para justificar así ingresos y solvencia.



SEGUNDO.- Se ha probado que para realizar estos trámites, el acusado solicitó a Cipriano la cantidad de 200,00 euros, que Cipriano confiando en el acusado, le entregó en mano, sin justificante de dicho pago.

Posteriormente el acusado Camilo , continuando con su conducta engañosa, 'informó' a Cipriano , que ya había realizado una reserva de un piso situado en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Pamplona, con la supuesta inmobiliaria 'CXMSN', quedando en el citado parque con Cipriano , para que le firmase un 'Contrato de señal de Arras' con la supuesta inmobiliaria 'CXMSN', firmando Cipriano el contrato de fecha 2 de febrero de 2017, que le presentó a la firma el acusado y que él mismo había confeccionado, y confiando en la gestión del acusado, Cipriano le entregó a la firma del supuesto contrato, como primera mensualidad, la cantidad de 550,00 euros, sin que el acusado le diese ningún recibo.

Posteriormente en día sin concretar, tras la firma del supuesto contrato, se ha probado que el acusado persistiendo en su conducta engañosa, 'informó' a Cipriano que podría ocupar el piso para el mes de marzo, debiendo abonar para entonces otras dos mensualidades en calidad de fianza, manifestando el acusado a Cipriano que se marchaba a la localidad de Segovia donde al parecer residía. El día 6 de febrero de 2017, el acusado Camilo llamó por teléfono a Cipriano , y le pidió dinero para poder viajar desde Segovia a Pamplona, y finalizar las supuestas gestiones con la inmobiliaria, enviándole Cipriano a través de Western Union, el mismo día 6 de febrero de 2017, la cantidad de 150,00 euros, que le originaron unos gastos de comisión de 6,90 euros, no volviendo Cipriano a tener noticias del acusado, siendo imposible contactar con el mismo, dado que no respondía a las llamadas de Cipriano en ninguno de los dos teléfonos que utilizaba nº NUM002 y nº NUM003 .



TERCERO.- Se declara probado que el acusado Camilo hizo suya en su propio beneficio la cantidad total de 900,00 euros, entregada por Cipriano , que en ningún momento tuvo intención de cumplir lo acordado verbalmente con el mismo, y sin haberle devuelto tal cantidad, y al que le ocasionó un total de 906,09 de perjuicio patrimonial'.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado a quo estimó que los hechos declarados probados eran constitutivos de un delito de estafa, del que era responsable el acusado D. Camilo .

Para llegar a esa conclusión tomó en consideración las siguientes pruebas, que evidenciaban la concurrencia de los requisitos de engaño causal, desplazamiento patrimonial derivado de él y enriquecimiento del acusado, constitutivos del delito de estafa: 'Declaración testifical Cipriano El denunciante Cipriano explica que estaba intentando alquilar un piso en Pamplona pero carecía de nómina fija para ello, y a través de su tía conocía al acusado que había gestionado ya un alquiler para un familiar por tener nómina y que se ofreció a gestionárselo a él porque su pareja tenía nómina. Le dio como anticipo 550 euros, no le dio ningún justificante, después le dio otros 200 euros y le dio un papel sin sellar .

Posteriormente le pidió 150 euros para gasolina para subir desde Segovia para terminar la gestión del alquiler, pero no vino y no le dio explicación. Se supone que el piso que les alquilaba estaba en la Calle DIRECCION000 NUM001 de Pamplona. Después de la denuncia habló con él y no le dio explicación sino que le recriminó que le denunciara y el acusado le dijo que le metería en la cárcel. Reconoce el documento aportado en el folio nº15 como el que le enseñó el acusado acreditativo del contrato y que firmó sin saber lo que firmaba porque no entiende el castellano.

Declaración testifical de la agente del CNP nº NUM004 .

La agente explica que lo primero fue analizar el contrato y teléfonos de contacto del acusado que tenía el denunciante. El nombre de la inmobiliaria era falso, y el teléfono estaba a nombre de una Sra. Inmaculada que reside en Segovia en el mismo domicilio que dio el acusado en su comparecencia, del acusado no encontraron nada a su nombre Prueba documental. Consta: En el folio 6 a 8 del procedimiento las gestiones de la Policía Nacional respecto a la inmobiliaria inexistente y teléfonos dados por el acusado al perjudicado a nombre de Inmaculada , con el mismo domicilio en Segovia que el acusado En el folio 15 del procedimiento, contrato de señal de Arras firmado por el perjudicado y la inmobiliaria CXMSN dando además números de pasaporte del perjudicado que no son ciertos y además un teléfono de contacto de la inmobiliaria.

En el folio 16 del procedimiento, justificante de una trasferencia, en fecha 6 de febrero de 2.017 por importe de 150 euros, apareciendo como beneficiario ' Camilo '.

En actuaciones consta la declaración por videoconferencia en instrucción, donde el acusado afirma que le encargó buscar un piso en Segovia para alquiler, y sólo le dio 150 euros para pagarle la gasolina de ir de Pamplona a Segovia. Luego le dijo que no quería ir a Segovia porque perdía la pensión que tenía. Después de esos 150 euros no ha hecho gestión ninguna, luego afirma que lo quería en Pamplona y cuando se le pide aclaración por la Juzgadora de Instrucción se retracta, contradiciéndose, luego afirma que estaba en Segovia cuando recibe los 150 euros, no siendo capaz de dar explicaciones, afirmando que tenía que ir de Segovia a Pamplona a recoger al perjudicado para ir a Segovia a buscar piso porque se negó el perjudicado y no le devolvió el dinero porque no tenía y además le habló mal y le amenazó y así no se habla.

Concluyó que en 'relación a la dinámica de los hechos, contamos con dos declaraciones contradictorias, la del acusado y la del denunciante, debiendo dar mayor valor probatorio a esta última. Tal y como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y de 9 de julio de 1999 , las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, tal y como indica igualmente la jurisprudencia constitucional' ( SSTC 201/1989, 173/1990, 229/1991, 64/1994 entre otras).



SEGUNDO.- Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado D. Camilo , en el que interesa la revocación de la resolución de instancia y que se dicte otra por la que se declare la nulidad de la vista oral y se ordene la celebración de un nuevo juicio por tribunal diferente, y de manera subsidiaria se le absuelva del delito de estafa.

Se alega en el recurso que se ha producido un quebrantamiento de las normas y garantías procesales, ya que interesado por la defensa que se permitiera la intervención del acusado en el juicio mediante videoconferencia al amparo del artículo 731 bis de la LECriminal, por residir en Sevilla y resultar gravoso el desplazamiento, denegada dicha solicitud por el juzgado a quo al estimar que no quedaba acreditado que se cumpliera con el requisito de que el desplazamiento resultase gravoso o perjudicial, cuando ha quedado acreditado con datos relevantes dicha situación, puesto que está declarado insolvente en el procedimiento, se le ha reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita en base a su limitada capacidad económica y su declaración en fase de instrucción se realizó por videoconferencia, lo que revelaría que la resolución denegatoria carecía de fundamento y se ha vulnerado el derecho de defensa al privarle del derecho a comparecer en juicio, derecho esencial del procedimiento, por lo que debería declararse nula la vista y retrotraer las actuaciones a fin de que se celebre un nuevo juicio.

De manera subsidiaria afirma que se incurrido en error en la valoración de la prueba, pues la sentencia narra cómo hechos probados un relato que es contradictorio con los aspectos esenciales que el propio denunciante narró en la vista y la sentencia recoge en el fundamento de derecho, incurriendo además el denunciante en contradicciones entre lo que declaró en fase de instrucción y en la vista oral, elementos todos ellos que por ser erróneos afectarían a la dinámica delictiva del engaño que apreció el juzgado a quo; incurriéndose en definitiva en vulneración del derecho a la presunción inocencia por falta de prueba de cargo puesto que basada ésta en la declaración de la víctima en este caso no es suficiente pues no existen datos periféricos que corroboren el relato ofrecido por el testigo y existen contradicciones, no siendo en consecuencia procedente la condena por el delito de estafa, cuando en definitiva el perjudicado actuó de una manera que no merece protección penal por su aceptación del engaño, por lo que en aplicación del principio in dubio pro reo y de intervención mínima del derecho penal debía dictarse sentencia absolutoria, sin perjuicio de las reclamaciones en la vía civil.



TERCERO.- En relación con la alegada nulidad la misma no puede ser atendida por esta Sala.

Se interesa en el recurso la nulidad de la vista por entender que se ha privado al acusado del derecho a comparecer en juicio, derecho esencial del procedimiento, derivado de no haberse admitido la intervención del acusado por videoconferencia al amparo del artículo 731 de la LECriminal.

Pero tal tesis supone una mutación importante de lo que se interesó en la primera instancia y que impide atender la nulidad que se plantea.

Lo que se interesó por la defensa del acusado, no era que la intervención en el juicio del mismo, que dada la pena solicitada no era obligatoria, fuese a través de videoconferencia, es decir que su intervención en el juicio se mantuviese por videoconferencia, sino sólo que su declaración en la vista lo fuera por videoconferencia, (folio 132 y 135), que es cuestión distinta, y en este caso esencial, pues no era preceptiva en este caso la presencia en el juicio, pues podía celebrarse en su ausencia.

Si ello es así la denegación no afecta a la forma de presencia o participación en todo el juicio, sino sólo a la forma de poder practicar la declaración.

En fase de plenario lo que se trasladó era sólo que quería prestar declaración por videoconferencia, no su deseo de que se articulase su intervención el juicio, dualidad posible dado que en el presente caso no es preceptiva la intervención en el juicio ( artículo 786.12º de la LECriminal).

En definitiva la denegación lo que implicó es la denegación de la practica de una prueba propuesta, la declaración del acusado, y su subsanación o revisión en su caso, no es a través de la nulidad del juicio, cuando ello puede ser corregido a través del mecanismo de la solicitud de práctica de prueba en la segunda instancia ( artículo 790. 1. 3º de la LECriminal), que no ha tenido lugar mediante petición a tal efecto, lo que debe llevar a desestimar este motivo de impugnación.



CUARTO.- El recurso debe ser desestimado y confirmada la condena del acusado como autor de un delito de estafa, pues no concurre ni el alegado error en la apreciación de la prueba ni la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y la prueba practicada revela la concurrencia de un engaño suficiente, como causa del desplazamiento patrimonial.

A).- Cierto es que no aparece coincidencia entre el relato contenido en los hechos probados, sobre las entregas dinerarias, y lo recogido en el fundamento jurídico sobre la prueba de cargo que constituye la declaración del denunciante en el acto del juicio, pues en aquellos se fija que en primer lugar se entregaron 200 € en metálico y luego, con ocasión de la firma de documento obrante al folio 15, 550 €, como así había relatado en su denuncia ante la Policía, cuando en el acto del juicio indicó de forma reiterada que primero le entregó 550 €, y la segunda vez 200 € con la firma del papel obrante al folio 15 de las actuaciones, ahora bien dicha falta de coincidencia no puede conllevar la nulidad de la sentencia o la absolución como se pretende, pues dicho relato secuencial no afecta propiamente al importe total que definitivamente se produjo en el desplazamiento patrimonial, dada la obviedad de lo relatado en el acto del juicio, que no afecta a la verosimilitud del testimonio, y que dada esa obviedad bien pudo pedirse su aclaración si tan evidente era la contradicción.

No aprecia la Sala contradicción alguna respecto de la forma de contacto. En la sentencia se recoge como probado que el acusado se ofreció a realizar la gestión, y ello así ha quedado probado pues ese ofrecimiento se produce después del inicial contacto, que como dijo el denunciante como intentaba alquilar un piso y no podía , a través del teléfono de una tía , habló por teléfono con el acusado y le preguntó si podía ayudarle ' y le dijo que sí' (CD 10,44,22-52), por lo que la conclusión de que se ofreció en definitiva a hacer la gestión que facilitase el alquiler no es errónea ni contradictoria, siendo irrelevante a los efectos de valorar la conducta engañosa cómo se gestionó esa llamada del denunciante, pues ello no elimina el engaño precedente porque el denunciante fuese quien se dirigiese a él, cuando es evidente que el acusado aceptó realizar la gestión.

B).- Expuesto lo anterior la valoración realizada por el juzgado a quo de la existencia de prueba de cargo sustentada en la declaración del denunciante debe ser mantenida, pues no es errónea la valoración de la prueba, siendo aquella suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar la declaración del denunciante es corroborada de manera objetiva, como es por un lado por la propia transferencia de 150 € que se hizo.

En segundo lugar viene corroborada por la versión del denunciado, que aceptó en su declaración en fase de instrucción de haber recibido el encargo de gestión el alquiler, que aceptó hacerlo, recibiendo un importe, 150 €, sin que por el contrario haya acreditado que realizara gestión alguna. Y que además viene avalado por el documento obrante al folio 15 de las diligencias, que si bien es cierto no consta una vinculación directa con el acusado, si que existe indiciaria, como refleja el juzgado a quo, la inexistencia de la inmobiliaria, y la coincidencia del domicilio en Segovia con el del acusado, siendo además concomitante con el encargo recibido que el propio acusado admite.

La persistencia en la incriminación no ofrece tampoco duda. Ya hemos hecho referencia a la existencia de la no coincidencia entre lo declarado en fase de instrucción y en el acto del juicio oral, centrada en exclusiva en las distintas cantidades de dinero entregadas, si primero 200 y luego 550 € como se dijo en fase de instrucción o primero 550 y luego 200 € que refirió en el acto del juicio, pues si bien, y lo reiteramos no es concordante, ello no es revelador de una contradicción evidente que haga privar a su testimonio de cargo de todo valor, cuando existe plena coincidencia en el importe total, y en los momentos y motivos de su entrega, y cuando además lo que es relevante y priva de valor a la contradicción, se admitió la gestión por el propio acusado, y se acredita la misma por la entrega no discutida de los 150 €, documentados, y se relaciona el documento nº 15 con la entrega de 550 €.

Y frente a ello, en la declaración del denunciado, que no asistió al acto del juicio, en fase de instrucción, como valora el juzgado a quo, se aprecian importantes contradicciones, y que impide por su valoración como prueba.

La existencia por tanto de prueba de cargo suficiente, impide apreciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se invoca.

C).- Por último la conducta del acusado de aceptar la gestión de un alquiler recibiendo del mismo importes, que ha documentado en un documento que no es real, unido a que pese a haber recibido las cantidades entregadas por el denunciante, e incluso la que el propio acusado admite de 150 €, sin haber realizado gestión alguna, revela la existencia de un engaño bastante, suficiente, pues se produjo un desplazamiento patrimonial, bajo la excusa de realizar una gestión de la que no consta actividad alguna. Es decir o no se iba a realizar dicha gestión o nunca se tuvo intención por el acusado de cumplir, lo que revela una conducta engañosa, que debe ser sancionada. En modo alguno consta que ese engaño fuera insuficiente, cuando precisamente generó un desplazamiento patrimonial efectivo, del que no consta contraprestación alguna.

Y es que no debe olvidarse que el concepto de engaño bastante ( STS 9/7/2009): ' no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador... Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas...' ' En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: ' el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder'.

Es por ello que no debe ofrecer ninguna duda la calificación de los hechos como delito de estafa, pues en modo alguno en la aceptación de la gestión realizada por el acusado, que llevó al desplazamiento patrimonial, no teniendo el acusado voluntad de llevar a cabo la misma, no se aprecia en ese engaño que el mismo sea burdo o grosero, como para de ahí deducir la inexistencia del requisito del engaño bastante exigido por el artículo 248 del C. Penal.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte acusada recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la LECriminal en relación con los artículos 123 del C. Penal y 901 párrafo segundo de la LECriminal, este de aplicación analógica al recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Camilo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal N.º 3 de Pamplona/Iruña en el Procedimiento Abreviado n.º 334/2017, que se confirma, imponiendo el indicado recurrente el pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Esta sentencia no es firme, cabe recurso de casación por infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.