Sentencia Penal Nº 221/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 52/2017 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00221/2018
-
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: SF
Modelo: N85850
N.I.G.: 36057 43 2 2016 0014601
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000052 /2017
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Victoria
Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE LORENZO ZARANDONA
Abogado/a: D/Dª MARIA MOREIRAS OJEDA
SENTENCIA Nº 221/18
==========================================================
ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as
VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA
JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
==========================================================
En VIGO-PONTEVEDRA, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el número 52 /2017, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS nº 2168/16 del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 4
de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS
QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Victoria , representada por la Procuradora MARIA

JOSE LORENZO ZARANDONA y defendida por la Abogada Dña. MARIA MOREIRAS OJEDA. Siendo parte
acusadora el Ministerio Fiscal, y ponente la Magistrada Dª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de TRÁFICO DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD del art. 368,1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a la acusada la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 3546,78 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con abono de las costas procesales y comiso y destino legal de la droga, efectos y dinero intervenidos a la acusada.



TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinada al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que el día 18 de agosto de 2016 sobre la 01:30 horas, a la altura del nº 242 de la C/ Sanjurjo Badia de Vigo, la acusada Victoria , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, hizo entrega a Concepción de un envoltorio de plástico que resultó contener 0,129 gramos de heroína, con una pureza del 47#26% y un valor en el mercado de 11.26 euros, recibiendo a cambio Victoria 15 euros, en un billete de 10 euros, una moneda de dos euros y tres monedas de tres euros, procediendo inmediatamente agentes de policía, que se encontraban en un dispositivo policial establecido en dicho lugar por tener noticia de que se trataba de un punto negro de venta de droga, a identificarse con su placa y carnets profesionales e incautando la droga y el dinero objeto de intercambio.

Practicado un cacheo superficial a la acusada localizan los agentes, en el interior de un bolso que portaba, 17 recortes de bolsas de plástico, una mini báscula y una navaja multiusos.

Una vez en dependencias policiales se practicó un nuevo cacheo a la acusada, localizando en su ropa interior un bote con dos bolsas de plástico una de las cuales contenía 3,553 gramos de cocaína con una pureza del 82,08%, adulterada con levamisol, cuya venta en el mercado, disminuida su pureza al 40% arrojaría un beneficio de 428 euros, la venta por gramos y de 811, la venta por dosis. La otra bolsita de plástico resultó contener 1,146 gramos de heroína, con una riqueza del 40#47% adulterada con paracetamol y cafeína, cuya venta en el mercado, reducida su pureza al 31% alcanzaría un valor de 86 euros, la venta por gramos y 249 euros, la venta por dosis.

También se encontró en el cacheo a la acusada, oculto en el sujetador, otro bote de plástico que resultó contener 0#415 gramos de cocaína, con una pureza del 95#89% adulterada con Levamisol, cuya venta, disminuida su pureza al 40%, alcanzaría un valor en el mercado de 58 euros, la venta por gramos y 111 euros, la venta por dosis, sustancia toda ella que llevaba oculta la acusada con fines de venta ulterior.

La acusada padece una dependencia crónica y grave al consumo de cocaína y heroína que menoscaba su capacidad volitiva.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros.

No se discute por la acusada la existencia de la sustancia estupefaciente incautada y su consideración legal como tal, habiendo quedado acreditada la naturaleza, cantidad y calidad de las sustancias intervenidas, a través de los informes periciales obrantes en autos, no impugnados por la defensa de la acusada.

Sí en cambio se discute por la acusada, la finalidad de venta de dicha sustancia refiriendo que era para su consumo, así como el intercambio de droga que se imputa, negando que tuviese dinero en las manos.

Sin embargo los hechos declarados probados, han quedado acreditados a través de las declaraciones de los agentes que declaran en juicio (89736 y 89920) en quienes no consta ni se alega concurra causa alguna de incredibilidad subjetiva y quienes de forma tajante, clara y precisa, refieren que vieron como la acusada entregaba a Concepción un envoltorio de plástico y Concepción le entregaba a la acusada dinero, que inmediatamente intervinieron y que ocuparon a Concepción el envoltorio que contenía heroína, el cual aún lo tenía en la mano, así como a la acusada el dinero, que también tenía en la mano. Relatan los agentes que aunque era de noche que lo vieron perfectamente, siendo indiferente e irrelevante pues si estaban a 1 metro o 5 metros, pues lo esencial es que lo hayan visto perfectamente, y es que la propia acusada evidencia la escasa distancia a que se encontraban los agentes cuando dice 'estaba hablando con Concepción y se les echó encima la Policia', hecho éste que incluso corrobora además la declaración de los agentes en el sentido de que observaron el intercambio y por eso intervinieron.

La declaración de los agentes se corrobora igualmente por la incautación de la droga y el dinero a Concepción y la acusada respectivamente.

Igualmente se intervino en su poder a la acusada en el cacheo realizado, casi 4 gramos de cocaína y 1.146 gramos de heroína, sustancias que también se entiende iban destinadas a la venta pese a la condición de consumidora de la acusada, lo que se deduce no solo de la venta observada por los agentes, sino por la intervención de 17 recortes de plástico idénticos al que llevaba la dosis entregada a Concepción , una mini báscula, una navaja, en el interior del bolso que portaba, efectos que la experiencia nos demuestra que es siempre el vendedor el que dispone de los mismos, a fin de poder llevar a cabo el oportuno pesaje y adaptación de las dosis a las necesidades de su cliente y poder simultáneamente calcular el precio de la compraventa.

No da una explicación razonable la acusada acerca de la posesión de dichos efectos en el bolso, pues no resulta creíble que una persona consumidora de heroína y cocaína se vaya a su casa a comprobar el peso antes de consumirla, sin que sea preciso además para hacer las propias dosis una báscula de precisión, ni los recortes de plastico.

Ninguna duda tiene pues la Sala de que la acusada procedió a la venta de heroína y poseía las sustancias incautadas para proceder a su venta, pues ello fluye de forma racional de las pruebas practicadas en juicio, sin que se considerase necesaria la declaración testifical de Concepción , a la vista de la contundente prueba que desvirtuaba la tesis de la acusada.

A mayor abundamiento ha de decirse que los agentes refieren que la acusada se dedica habitualmente al tráfico; constándole a ésta Sala una condena por tráfico de drogas por sentencia emitida por ésta Sala y en fecha de hoy con posterioridad al juicio objeto de la presente causa, se celebró nuevo juicio contra la acusada por hechos similares.



SEGUNDO.- Del mencionado delito es responsable en concepto de autora la acusada, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos.



TERCERO.- Concurre la circunstancia atenuante de drogadicción.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha sintetizado adecuadamente la incidencia o relevancia penal de la drogadicción. Así de las sentencias de 21 de marzo de 1997 EDJ 1997/2779, 25 de noviembre de 1998 EDJ 1998/28238, 2 EDJ 1999/13732, 19 EDJ 1999/18451 y 23 de junio EDJ 1999/16882 y 14 de julio de 1999 EDJ 1999/13530, 18 de enero EDJ 2000/458 y 30 de octubre de 2000 EDJ 2000/37107, entre otras, cabe inferir que esta relevancia presenta tres posibilidades: a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el num.

2 del art. 20 CP EDL 1995/16398 y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión. Señalándose en la sentencia del TS de 14 de julio de 1999 EDJ 1999/13530 que podrá apreciarse la eximente completa en supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición.

b).- Eximente incompleta de drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuestos en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión está sensiblemente disminuida o alterada ( STS de 22 de mayo de 1998 EDJ 1998/3181). Es decir, como señalan las sentencias del TS de 13 de julio EDJ 1999/14522 y 18 de noviembre de 1999 EDJ 1999/36938, se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante.

Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y, concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 14 de julio de 1999 EDJ 1999/13530).

La sentencia del TS de 26 de marzo de 1997 EDJ 1997/10338 aprecia la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

c).- Atenuante por drogadicción. El art. 21.2 CP EDL 1995/16398 incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el num.

2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada 'a causa' de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La sentencia del TS de 5 de mayo de 1998 EDJ 1998/2821 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

Es asimismo doctrina reiterada de la Sala 2ª del TS -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999 EDJ 1999/26206, 5 de mayo de 1998 EDJ 1998/2821, 9 de febrero de 1996 EDJ 1996/689 y 31 de mayo de 1995 EDJ 1995/2784 -, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes.

Pues bien, aplicando dicha doctrina, en el presente caso, y a la vista del informe forense, cabe aplicar la atenuante de drogadicción, vista la dependencia crónica a cocaína y heroína de la acusada, con consumos muy elevados de cocaína, tal como se desprende del informe médico forense, dependencia que se describe como grave por el Médico Forense y que por la propia naturaleza de las sustancias permite inferir la alteración en algún modo de las facultades volitivas en relación con conductas relacionadas con la búsqueda y consumo de la sustancia responsable de su adicción, y dado además el tipo de delito cometido el cual pertenece al grupo de lo que se conoce como delincuencia funcional caracterizada porque el delito tiene como finalidad allegar medios económicos que sufraguen total o parcialmente, el propio consumo. Y dicha atenuante se aprecia como muy cualificada en base a la crónica y grave dependencia que padece a dichas sustancias y que en el presente caso excedería por ello de la afectación que aparece unida a la propia adicción. Si bien no procede bajar en dos grados la pena, toda vez que dicha dependencia no consta minore de forma relevante su capacidad volitiva y no se observan alteraciones en la capacidad intelectiva ni alteraciones psicopatológicas groseras; y sin que pueda ser de aplicación la S.T. Supremo alegada por la defensa de 29 de noviembre de 2010, toda vez que en dicho supuesto se rebajaba en dos grados la pena, pero constaba en los hechos probados que el recurrente: 'habiendo cometido los hechos a causa de su adicción para sufragar su consumo.

Dicha dependencia minoraba sus capacidades intelectivas y volitivas de forma moderada y relevante.'; lo que aquí no consta.

En la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de las circunstancias (entre ellas, la concurrencia de la atenuante expuesta, la cantidad de sustancias incautadas, etc.) y, en su virtud, consideramos adecuada y proporcionada vista la escasa relevancia de la sustancia incautada y la concurrencia de la atenuante como muy cualificada, la pena de un año y 8 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros (se tiene en cuenta, en la heroína y cocaína incautada la valoración por gramos, que es el criterio más beneficioso además para la acusada y desconocerse si la venta era por dosis o gramos), con responsabilidad personal subsidiaria de 6 días de privación de libertad en caso de impago.

Conforme al art. 127 del Código Penal, toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

Igualmente, el art. 374. 1 del Código Penal establece que a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371 , así como los bienes, medios instrumentos y ganancias, estableciendo el núm. 4 del citado precepto que los bienes, efectos e instrumentos definitivamente decomisados por sentencia serán adjudicados al Estado.

Procede pues la destrucción de la droga incautada así como, el comiso de todos los efectos intervenidos, dinero etc., relacionados en los Hechos Probados, dada su evidente vinculación con la actividad delictiva desarrollada por la acusada.



CUARTO.- Las costas se imponen a la acusada, en aplicación del art.123 del Código Penal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Victoria como responsable criminalmente en concepto de autora de un delito contra la salud publica ya definido de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción como muy cualificada, a la pena de 1 año y 8 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo, y multa de 300 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 6 días de privación de libertad en caso de impago y pago de las costas del juicio.

Se decreta el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.