Sentencia Penal Nº 221/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 654/2018 de 04 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION SEXTA
ROLLO DE APELACION (RP) Nº 654/2018
SENTENCIA NÚM. 221/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JOSÉ PICAZO BLASCO
D. MAURICIO MURILLO GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a cuatro de Septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 149/2017,
procedentes del Juzgado de lo Penal número Tres de Zaragoza, Rollo núm. 654/2018, seguidas por
delito de lesiones por imprudencia grave, contra Casilda , cuyos datos personales ya constan en la
sentencia impugnada, en libertad provisional por esta causa; y contra CENTRO DE EDUCACIÓN INFANTIL
DIRECCION000 como responsable civil subsidiario y la aseguradora UMAS MUTUA DE SEGUROS como
responsable civil directa, los tres representados por el Procurador D. Juan Carlos Jiménez Jiménez, y
defendidos por el letrado D. Francisco Javier Jiménez Jiménez.
Son parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Romulo , Ruperto y Encarnacion , representados por
la Procuradora Doña Nuria Ayerra Duesca y defendidos por la letrada Doña María Olga Anton Molina.
Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ, quien expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 30 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva se da por reproducida.



SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación de hechos probados que se acepta.

La acusada Casilda , mayor de edad y sin antecedentes penales, entre las 15:00 y las 17:15 horas del día 22 de junio de 2016, estaba desempeñando su trabajo como educadora en la Guardería infantil DIRECCION000 , sita en CALLE000 nº NUM000 del BARRIO000 , Zaragoza, estando en posesión de titulo de técnico superior en educación infantil. Dentro de ese intervalo de tiempo trasladó al menor Romulo de 14 meses de edad, el cual se encontraba bajo su cuidado junto a tres niños más, al patio exterior de la planta segunda, el cual disponía de pavimento de baldosa antideslizante, teniendo una superficie aproximada de 57 metros cuadrados, disponiendo de un toldo fijo de material plástico que cubría solo unos 25 metros cuadrados de la superficie total del patio, siendo un día muy caloroso pues el parte metereológico en ese intervalo horario informó que se llegaría alcanzar aproximadamente los 37 ó 38 grados centígrados. En esas circunstancias conocidas por la acusada no adoptó las más elementales medidas de precaución y de atención necesarias para el cuidado de la salud del niño y a las que especialmente estaba obligada por su profesión, y por lo contrario expuso al menor, que todavía no andaba ni gateaba colocándolo sentando, sobre la superficie muy caliente del suelo que trajo como consecuencia que resultara lesionado sufriendo quemaduras en la zona de contacto directo contra el pavimento, en ambas piernas y glúteo izquierdo. Romulo tuvo lesiones consistentes en quemaduras de 2º grado profundo en zona gemelar de la pierna derecha (8×4 cm), en zona gemelar de la pierna izquierda (6×3 cm) y quemadura de segundo grado superficial en glúteo izquierdo (2×2 cm), que suponen una afectación del 7% de la superficie corporal total, requiriendo tratamiento facultativo para su curación consistente en cura inicial de las quemaduras, fármacos (antibióticos y analgésicos), controles sucesivos por especialista en Cirugía Plástica con curas y colocación de malla de comprensión durante un año.

Tardó en curar 75 días (74 no impeditivos para su actividad habitual y un día impeditivo), quedándole como secuela perjuicio estético derivado de una zona eritematosa cicatricial de 4,5×2,5 cm en gemelo derecho, una zona eritematosa cicatricial de 3×2 en gemelo izquierdo y una zona eritematosa cicatricial de 2×2 cm en glúteo izquierdo. Por el transcurso del tiempo la cicatriz del glúteo no es perceptible, aminorada la del gemelo izquierdo, y manteniéndose muy visible y con variaciones cromáticas la del gemelo derecho. Representan en conjunto un perjuicio estético valorado en 6 puntos. Los padres de Romulo tuvieron que hacer frente a gastos farmacéuticos, ortopédicos, ropa especial y de aparcamiento por un total de 614,15 €. La Guardería infantil DIRECCION000 tiene seguro de responsabilidad civil con la aseguradora UMAS.



TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Casilda , alegando como motivos del recurso: error en la apreciación de la prueba; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, celebrándose la votación y fallo del recurso el 3 de septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Frente a la sentencia que le considera autora de un delito de lesiones por imprudencia grave, se alza la apelante solicitando en primer lugar su absolución, debiendo decirse ya que en este punto se acogen los argumentos contenidos en la sentencia que se impugna, no teniendo ninguno de ellos la más mínima apariencia de irracionalidad o de ser contrario a los criterios de la lógica, siendo, por contra, acertados, dándose por reproducidos y haciéndose en esta alzada algunas precisiones en respuesta a los motivos del recurso.

Tan sólo la acusada y la testigo que declaró en el plenario estuvieron en contacto con el niño en el periodo a que se refieren las actuaciones, negando ambas que se produjera una actuación capaz de ocasionar las lesiones que, sin ninguna duda, tuvo el hijo de los denunciantes.

2.- Frente a esto, nos encontramos con que las pruebas periciales adquieren un carácter extraordinariamente relevante en la resolución de la litis, debiendo decirse que la médico Forense no tiene duda alguna de que dichas lesiones, que califica rotundamente de quemaduras, se produjeron a consecuencia del contacto con una superficie caliente y así, en dos ocasiones al menos, dice que las lesiones se ocasionan en zonas de apoyo, siendo ratificada esta tesis por la doctora doña Marí Trini , cuyas manifestaciones tienen una extraordinaria relevancia ya que fue quien desde un primer momento se hizo cargo de la curación de las quemaduras sufridas por el niño, reiterándose que en ningún caso puede ponerse en duda que se trata de quemaduras; dicha doctora abunda igualmente en la tesis de que las lesiones se produjeron por estar en contacto con una superficie caliente, afirmando que en modo alguno se trataría de una fricción, lo que descarta la alegación de que hubieran podido producirse por el roce en una hamaca.

Es evidente que ni la médico Forense ni la doctora citada pueden determinar qué superficie fue aquella que dio lugar a las quemaduras, lo cual es obvio, pero esto no supone la menor merma de su credibilidad.

Fue el contacto con una superficie caliente.

3.- Se alega que el niño pudo haber sufrido estas quemaduras el día anterior en la piscina por su exposición al sol, lo que rebaten las periciales, afirmando la doctora Marí Trini que en ese caso el pequeño hubiese tenido signos de haberle dado el sol en el resto del cuerpo, lo que no sucede, lo que ratifica la conclusión de que las quemaduras tan sólo se produjeron en las partes del cuerpo que estuvieron en contacto con algo muy caliente.

La prueba pericial relativa a cómo eran los materiales del suelo del centro y de la terraza no tiene un contenido suficiente como para enervar el resultado de las periciales médicas, respecto de las cuales ha de decirse que la defensa vino a limitarse exclusivamente intervenir en lo concerniente a la valoración del daño corporal, lo que igualmente sucedió con la pericial de don Florencio .

4.- Las manifestaciones de los padres del niño, y más en concreto la de Ruperto , avalan la tesis de la sentencia y no han podido ser tampoco contradichas. El niño fue llevado por la tarde la guardería en perfecto estado y fue recogido del centro ya con las lesiones, haciendo patente el pequeño el dolor que sentía a consecuencia de ellas, lo que no sucedía en la mañana del día de autos, momento en que el niño hubiera sentido los efectos dolorosos de la quemadura si estás se hubiese producido en el día anterior. Que el día de los hechos la temperatura era muy elevada es algo que resulta plenamente acreditado en autos.

Por lo tanto, consta probado que las lesiones del niño se produjeron en la guardería al permitir que estuviera en contacto con una zona muy caliente.



SEGUNDO.- 1.- Concerniente a la calificación de los hechos, el Tribunal igualmente considera que se produjo una imprudencia por parte de la acusada, conteniendo la resolución impugnada la doctrina jurisprudencial sobre la imprudencia, por lo que se da por reproducida a los efectos de evitar repeticiones innecesarias. En un día de intenso calor, las primeras horas de la tarde, y en una terraza en la que daba el sol y en la que necesariamente el suelo debía estar caliente, no se tomaron las medidas necesarias para que un niño de 14 meses no sufriese quemaduras a consecuencia del contacto de su piel con una superficie muy caliente, quemaduras importantes como consta acreditado, estuviera o no bajo una sombrilla.

2.- La controversia se circunscribe a la calificación de la imprudencia, y en este sentido el Tribunal Supremo, en su sentencia 598/2013 de 28 de Junio de 2013, Recurso 2069/2012, nos dice que para dirimir la cuestión suscitada ha de ponderarse que la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado. De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración (SSTS 1089/2 009, de 27-10; y 1415/2011, de 26-12).

3.- Dicho lo anterior, este Tribunal también comparte la calificación de la imprudencia efectuada en la sentencia recurrida, pues la actuación de la acusada no debía comportar riesgo alguno para el niño de 14 meses y, sin embargo, ese riesgo se produjo, siendo evidente que la piel de un niño de esa edad es muy sensible, como ha puesto de manifiesto la pericial y es de sobra conocido por cualquier persona, y el peligro existía aun más desde el momento en que el niño no andaba ni gateaba, por lo que ante la situación generada no tenía posibilidad de eludirla ni siquiera de manera instintiva. Recordar que la temperatura oscilaría entre 37-38 grados centígrados, lo que para cualquier persona se representa, debe representarse, la situación de previsibilidad del riesgo capaz de producir lesiones graves, como produjo, máxime hoy cuando hay una mayor concienciación social sobre los riesgos de las quemaduras por el sol. Por lo tanto, se rechaza el motivo.



TERCERO.- 1.- Concerniente a la actividad profesional de la recurrente, se admite que tenga el título de Técnico Auxiliar de Jardines de Infancia, figurando en su nómina (folio 282) la profesión de Educador Infantil, aunque la misma es de marzo de 2018 y no de la fecha de los hechos, no constando el título de Técnico Superior en Educación Infantil. Lo cierto es que la recurrente se hallaba al cuidado del niño y de otros más, y de conformidad con el artículo 2 del Convenio citado por la defensa en su aplicación a las Guarderías Infantiles y Jardines de Infancia Privados ha de atenderse preferentemente las cuestiones de custodia, atención y asistencia.

2.- Sobre la calificación de la imprudencia como profesional o no, se habla, por otra parte, de la distinción entre la imprudencia profesional y la del profesional, citándose doctrina jurisprudencial sobre ello, resultando que la sentencia reseñada, que es la 1904/2001 23 de octubre de 2001, Recurso 4073/1999, que nos dice que la doctrina tradicional de la Sala --sentencias, entre otras, de 23 Jul. 1987, 24 Ene. 1990 y 7 Jul. 1993-- distinguió entre la «culpa del profesional», que no es más que una imprudencia común cometida por un profesional en el ejercicio de su arte, profesión u oficio, y la culpa propiamente profesional que consiste en la impericia. Esta distinción, no siempre fácilmente perceptible en la práctica -ni tampoco claramente justificable en su perspectiva político-criminal puesto que tan peligrosa puede ser la negligencia del experto como la impericia del inexperto-- ha perdido lo que parecía ser su apoyo legal al sustituirse la redacción del párrafo segundo del art. 565 CP 1973, --en que los términos definitorios eran «impericia o negligencia profesional»-- por la que presenta el apartado 3 del artículo 142 del CP de 1995, que alude escuetamente a la «imprudencia profesional». Es por ello por lo que la más reciente jurisprudencia elaborada sobre el nuevo Texto legal --véanse, entre otras, las SS 81/1999, 1606/1999 y 308/2001-- viene insistiendo en que la imprudencia profesional sólo supone «un plus de antijuricidad consecutivo a la infracción de la 'lex artis' y de las precauciones y cautelas más elementales, imperdonables e indisculpables a personas que, perteneciendo a una actividad profesional, deben tener unos conocimientos propios de una actividad profesional». Quiere esto decir que la imprudencia profesional --sobre la base naturalmente de que la misma sea grave porque si no lo fuese desaparecería la misma entidad del delito-- no debe sugerir una diferencia cualitativa sino sólo cuantitativa con respecto a la imprudencia que podemos llamar común, pues lo que la misma representa es un mayor contenido de injusto y un más intenso reproche social en tanto la capacitación oficial para determinadas actividades sitúa al profesional en condiciones de crear riesgos especialmente sensibles para determinados bienes jurídicos y proyecta consiguientemente sobre ellos normas sociales de cuidado particularmente exigentes.

3.- Pues bien, solventando este tema, el Tribunal entiende que ha de estarse a la calificación de la imprudencia como básica. No es necesario tener estudios de ningún tipo para saber que un niño de 14 meses ha de estar sometido a vigilancia continua y que el contacto con una superficie caliente puede ocasionarle graves lesiones, como así sucedió. No ha habido infracción de una lex artis propia de una actividad profesional, sino una imprudencia común susceptible de ser cometida por cualquiera. Por lo tanto, se acoge el motivo.

4.- Tocante a la valoración de las lesiones y secuelas, decir que frente a la efectuada por la Forense no se ofrece una nueva conforme a la normativa aplicable, sino que se limita el recurso a decir que es equiparable a otras secuelas que parecen más graves, argumento claramente insuficiente. Se rechaza el motivo.



CUARTO.- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación formulado por la representación de Casilda , contra la sentencia dictada con fecha 30 de mayo de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Penal núm. Tres de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 149/2017 y, en consecuencia, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de condenar a la apelante como autora de un delito de lesiones cometido por imprudencia grave y dejar sin efecto la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su actividad profesional, manteniéndose el resto de pronunciamientos no afectados por el presente. Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley si, dados los hechos que se declaran probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de ley penal, y ello en los términos fijados en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de dos mil dieciséis. El recurso lo será a resolver por el Tribunal Supremo y podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal (Audiencia Provincial) en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Una vez firme esta sentencia devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.