Sentencia Penal Nº 221/2019, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 4/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LUGO

SENTENCIA: 00221/2019

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PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N

Teléfono: 982 29 48 40/ 41

Equipo/usuario: GF

Modelo: N85860

N.I.G.: 27028 43 2 2017 0000146

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000004 /2019

Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Denunciante/querellante: Fernando

Procurador/a: D/Dª MARIA OLIVA ACUÑA SANTAMARINA

Abogado/a: D/Dª MIGUEL FERNANDEZ FREIRE

Contra: CASER, Fructuoso , Gabriel

Procurador/a: D/Dª RICARDO LOPEZ MOSQUERA, MARIA RAQUEL SABARIZ GARCIA , MARIA ISABEL VILLASOL BUSTO

Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL NOVO RODRIGUEZ, MARIA SULAMITA NOVOA CARDIN , ANGEL VELLE FERNANDEZ

SENTENCIA: 221/2019

MAGISTRADO S:

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EDGAR AMANDO CLOOS FERNÁNDEZ, PRESIDENTE

JOSÉ MANUEL VARELA PRADA

ANA ROSA PÉREZ QUINTANA

En Lugo, cuatro de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo ha visto, en juicio oral y público, su Procedimiento Abreviado nº 4/2019, dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado nº 94/2017 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Lugo, instruidos como D.P.A. 80/2017, por delitos de robo con fuerza en las cosas y receptación y seguido contra los acusados:

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.- Gabriel, con DNI NUM000, nacido en Lugo el NUM001/1980, hijo de Justiniano y Almudena, vecino de Lugo, con domicilio en CALLE000, nº NUM002- NUM003, representado por la Procuradora Isabel Villasol Busto y defendido por el Abogado Ángel Vellé Fernández.

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.- Fructuoso, con DNI NUM004, nacido en O Corgo (Lugo) el NUM005/1991, hijo de Narciso y Carlota, vecino de O Corgo, con domicilio en lugar de DIRECCION000, nº NUM006, representado por la Procuradora Raquel Sabariz García y defendido por la Abogada Sulamita Nóvoa Cardín.

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Es acusación particular Fernando, representado por la Procuradora Oliva Acuña Santamarina y asistido por el Letrado Miguel Fernández Freire.

Es actor civilla aseguradora Caser S.A., representada por el Procurador Ricardo López Mosquera y asistida por el Letrado José Narciso Novo Rodríguez.

El Ministerio Fiscalno formula acusación.

Siendo ponente de esta resolución la Magistrada Ana Rosa Pérez Quintana.

Teniendo en consideración los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Esta causa se inició en virtud de atestado de la Comisaría de Lugo, incoándose DPA 80/17 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Lugo, que posteriormente se transformó en PA 94/17.

Se recibió la causa en la Audiencia el 24/1/19, y se celebró el juicio oral el 3/12/19 en la Sala de Vistas de este Tribunal.

SEGUNDO.-La representación del Ministerio Fiscal mediante escrito fechado a 2/10/17, como conclusiones provisionales, interesó el sobreseimiento provisional de las actuaciones al amparo del art. 641.2 LECR por no haber quedado debidamente identificados los autos de los hechos denunciados constitutivos de delito de robo con fuerza y al amparo del art. 641.1 LECR por no haber quedado debidamente justificada la perpetración de delito.

En el acto de juicio oral el M. Fiscal modificó sus conclusiones respecto al nombre del coacusado Fructuoso y el resto a definitivas.

TERCERO.- La representación de Fernando formuló escrito de acusación contra Gabriel y Fructuoso, como presuntos autores de un delito de Robo regulado en el art. 237 del Código Penal, en relación con lo dispuestos en los arts. 238.1º, 2º y 5º, 241.1 y 4, 235.1º, 3º y 5º del mismo cuerpo legal, y de un delito de receptación regulado en el art. 298 1b) CP, para quienes solicitaba la imposición de las siguientes penas: para Gabriel, 4 Años de prisión, accesorias y costas; y para Fructuoso, 2 años de prisión, accesorias y costas. En concepto de responsabilidad civil, pedía que los acusados indemnizasen a Fernando en la cantidad de 15.000 euros por daños y perjuicios y lucro cesante, y a la aseguradora CASER en la suma de 37.548,25 euros (cantidad, ésta, abonada a Fernando por dicha aseguradora en concepto de indemnización por daños y perjuicios).

Asimismo, como actor civil, la representación de la aseguradora CASER formuló escrito, coincidente, en lo sustancial, con el de Fernando, solicitando, expresamente, que los acusados le abonasen la suma de 37.548,25 euros que, previamente, adelantó a su asegurado.

En el acto de juicio oral tanto la acusación particular como el actor civil, subsidiariamente, calificaron los hechos respecto a Gabriel, como constitutivos de delito de receptación del artículo 298 del Código Penal.

CUARTO.-La defensa de los acusados, en sus respectivas conclusiones provisionales, negaron y rebatieron los escritos de acusación, solicitando la libre absolución de Gabriel y Fructuoso, con todos los pronunciamientos favorables.

En el acto de juicio oral las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones iniciales.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales esenciales.

Y los siguientes

Que se declaran expresamente como tales:

El día 29 de noviembre de 2016 el acusado Fructuoso llevó un martillo percutor marca MAKITA, cuyo propietario era Fernando, a quien se lo habían sustraído días antes, al establecimiento Taller Eléctrico Núñez, para repararlo. El dueño reconoció dicho instrumento y fue avisada la Policía.

El acusado Fructuoso había adquirido el citado martillo unos días antes, de una persona de etnia gitana que había pasado por delante de su casa en una furgoneta.

Sin embargo, no ha resultado acreditado que esa adquisición la hubiese realizado a sabiendas de su procedencia ilícita. Tampoco que el acusado Gabriel haya tenido intervención alguna en los hechos.

Y de acuerdo con los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 del Constitución 'comporta el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' ( S.T.C. de 9 de octubre de 2.006), de manera que la presunción de inocencia sólo queda destruida cuando un Tribunal independiente, imparcial y predeterminado por la ley declara la culpabilidad del acusado tras un proceso celebrado con las debidas garantías ( S.T.C. de 12 de diciembre de 1.994 y de 11 de marzo de 1.996, entre muchas otras).

En consecuencia, la referida presunción comporta, en el ámbito penal, al menos dos requisitos: Primero, que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal y de la culpabilidad del acusado pesa exclusivamente sobre las partes acusadoras. Y segundo, que tal prueba ha de ser suficiente y de cargo y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial, con observancia de los principios de contradicción y de publicidad.

Si aún así, cumpliéndose todas las exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia, la prueba de cargo practicada no es concluyente para llevar a la certeza del hecho acusado y de la culpabilidad de la persona contra la cual se formula la acusación, el principio 'in dubio pro reo', cuyo fundamento constitucional ha reconocido también nuestra jurisprudencia, impone la libre absolución del acusado.

Como indica también el Tribunal Supremo, 'Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado ...', considerando que 'desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.'( Sentencia del Tribunal Supremo 7 de abril, 15 de abril, 30 de abril, 8 de mayo, 4 y 5 de junio y 23 de julio de 2.014, entre otras muchas)

Así las cosas, la prueba practicada no acredita los hechos y la participación de los acusados en la forma que ha sido objeto de las acusaciones.

SEGUNDO.- Gabriel llegó al juicio oral acusado por un delito de robo tras haber sido identificado en sede policial por el coacusado Fructuoso como la persona que le vendió el martillo o taladro que resultó ser propiedad de Fernando. En la declaración ante la Policía dijo que era una persona de etnia gitana, de complexión gruesa, de entre 165 a 170 centímetros de altura, de entre 35 a 45 años, pelo algo largo, liso y peinado hacia un lado, y que presentaba algo de estrabismo. Luego figura la composición fotográfica en la que reconoció a Gabriel. Sin embargo, ya en fase de instrucción matizó ese reconocimiento. Ante la Jueza de Instrucción Fructuoso declaró que lo que él dijo ante la Policía es que la persona que identificó fotográficamente se parecía a quien le ofreció el taladro, pero que no estaba seguro, y que al ver fuera del Juzgado a Gabriel (a quien ya tenía visto antes, cuando trabajaba en otra empresa), le pareció que es la persona que fue a su casa a venderle el taladro, pero que no está seguro. Ya en el acto del juicio oral insistió Fructuoso en que en la foto le reconoció porque es muy parecido pero que en el Juzgado dudó, como tampoco puede decir ahora a ciencia cierta que fuese él, aunque muy parecido era.

Por tanto, no habiéndose producido la identificación del acusado Gabriel, sino solamente en el reconocimiento fotográfico y con los matices expuestos, surge la problemática de la fiabilidad de ese reconocimiento para dar por probada la participación de dicho acusado en los hechos objeto del proceso.

A estos efectos la didáctica Sentencia del Tribunal Supremo nº 286/2018, de 13 de junio, con cita de muchas otras resoluciones del propio Tribunal, razona lo siguiente.

'a) En primer lugar el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado delmedio de prueba practicado en el acto del juicio,consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.

b) Los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigaciónque permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos ( SSTS 503/2008 de 12 julio , 601/2013 de 11 julio , 754/2014 de 8 mayo , 134/2017 de 2 marzo ).

c) Y el Tribunal Constitucional ha estimado que es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido 'la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción». Sin embargo esta posibilidad la hemos calificado de «excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia» ( STC 36/1995 , de 6 de febrero , FJ 4; en el mismo sentido, SSTC 127/1997, de 14 de octubre, FJ 5 ; 205/1998 , de 26 de octubre , FJ 5. a; ATC 80/2002 , de 20 de mayo ).

d) Y esta Sala ha declarado (STS nº 177/2003, de 5 de febrero , SSTS. 1278/2011 de 29.11 y 23.1.2007 ) que «cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación».

e) Que el reconocimiento en rueda constituya, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea , no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal. De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario. Por ello, como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento en rueda practicado con todas las garantías durante el sumario y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento efectuado constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto especifico corresponde al tribunal sentenciador.

f) Todo ello, como hemos advertido recientemente ( STS 175/2018 ), sin olvidar que la fiabilidad del reconocimiento visual, en cuanto propensa a errores, conlleva a que su resultado deba ser adoptado con suma cautela, tamizada por las «variables a estimar» y «variables del sistema», en la terminología de la psicología del testimonio. Y que es aún menor la fiabilidad del reconocimiento fotográfico. El TC ( STC 340/2005 de 20 de diciembre ) estableció que es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido «la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción».

Por tanto, en el caso de autos la declaración del coacusado Gabriel, realizada por el coacusado Fructuoso, no es fiable en absoluto. Figura más clara en la diligencia policial. Sin embargo, ya en el Juzgado de Instrucción la puso en solfa, diciendo incluso que la persona que identificó fotográficamente se parecíapero que no estaba seguro, como igualmente se manifestó en este sentido en el juicio oral, a pesar de señalar también que a esta persona ya la había visto antes por razón de su trabajo.

Es más, precisamente esa falta de fiabilidad de la identificación del acusado Gabriel llevó a las acusaciones, particular -que en su informe admitió la no identificación- y civil, a modificar sus conclusiones para imputarle, ya no un robo, sino un delito de receptación.

Esta cuestión, sin embargo, está también huérfana de toda prueba, precisamente por su falta de identificación. No obstante, no está de más recordar, por otra parte, la falta de homogeneidad entre los delitos de robo y de receptación, según reiterada Jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, que impide la condena por receptación si la acusación lo fue por robo, por aplicación de los principios acusatorio y de contradicción y, por tanto, también la variación de calificación cuando los hechos que se imputaron en los escritos, descritos por las acusaciones, son de robo, como ocurre en este caso, en el que respecto a Gabriel no se describe ningún hecho que pudiera considerarse como receptación. Delito que ni siquiera le fue imputado durante la instrucción. Todo lo cual vulnera el derecho al conocimiento previo de la acusación que sanciona con rango de derecho fundamental el artículo 24.2º de la Constitución Española.

Por tanto, por aplicación de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo procede su libre absolución.

TERCERO.- Fructuoso, por su parte, ha sido acusado por delito de receptación, estimando las acusaciones que adquirió el martillo a sabiendas de su procedencia ilícita, por el precio de 100 euros; en el juicio oral insistieron mucho, en este sentido, en que la compra la verificó en su caja o maletín, lo cual hace impensable considerar dicho objeto como material de desecho o chatarra.

Sin embargo, estamos ante una mera conjetura. Su explicación defensiva, en este sentido, resulta perfectamente posible. Por otra parte, si el coacusado Fructuoso supiera que el objeto era robado, no tendría sentido que lo hubiese llevado a un taller a arreglar ni, sobre todo, que una vez que supo que ya la Policía había sido avisada, llevase él voluntariamente el maletín del taladro y se lo entregase, para hacer sospechar que era un objeto que no había sido desechado.

Por tanto, por aplicación del principio in dubio pro reo también procede su libre absolución.

CUARTO.-Con fundamento en los artículos 123 y concordantes del Código Penal las costas serán declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que absolvemos a los acusados Gabriel y Fructuoso, con declaración de oficio de las costas procesales.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia en audiencia pública celebrada por el Tribunal en el mismo día de su fecha, ante mí Secretario, de lo que doy fe.-