Sentencia Penal Nº 221/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 96/2020 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 96/20-C APPRA

P.A.-juicio rápido-: 128/19

Juzgado de Procedencia: Penal nº 4 de Sabadell

S E N T E N C I A nº 221/2020

ILMAS. SRAS. :

DOÑA Mª CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DOÑA ELENA ITURMENDI ORTEGA

DOÑA CELIA CONDE PALOMANES

En la ciudad de Barcelona, a diez de junio de dos mil veinte

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 96/20, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Sabadell en el Procedimiento Abreviado número 128/19 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por delitos de lesiones y amenazas; siendo parte apelante Efrain, representado por la Procuradora doña Laura Gubern García y defendido por el Abogado don Javier Dengra Ávila; y partes apeladas Noemi, representada por la Procuradora doña Carmen Gros Díaz y defendida por la Abogada doña Susana Pascual Sanagustín; y el Ministerio Fiscal.

Ha sido Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO :Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 4 de diciembre de 2019 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Efrain, como autor penalmente responsable de: a) un delito de amenazas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de cuarenta días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y dos meses, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Noemi, a su domicilio y lugar de trabajo, así como a comunicarse con ella por cualquier medio, por un periodo de nueve meses; b) un delito leve de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Noemi, a su domicilio y lugar de trabajo, así como a comunicarse con ella por cualquier medio, por un periodo de seis meses. Que debo absolver y absuelvo a Efrain del resto de los delitos de los que se le acusaba. Efrain deberá indemnizar a Noemi en la cantidad de 348 euros. Se mantienen vigentes las medidas cautelares adoptadas durante la instrucción, hasta que se declare firme la presente resolución y hasta que no se haga efectiva la notificación de la liquidación de condena de las penas accesorias aquí impuestas; sin que en ningún caso dichas medidas puedan tener una duración superior a las penas de la misma naturaleza impuestas. El condenado ha de abonar dos cuartas partes de las costas procesales causadas en la presente instancia, declarándose de oficio el resto'.

SEGUNDO :Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Efrain en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de una sentencia absolutoria.

TERCERO :Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; la representación de Noemi y el Mº Fiscal se opusieron al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución de la apelación.

CUARTO :Recibidos los autos en esta Sección se formó el Rollo correspondiente, se tramitó la designación de Procurador para el apelante y una vez designado pasó a la Magistrada Ponente, señalándose a continuación día para deliberación y votación.

QUINTO: Se admiten parcialmente los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida,por lo que son del siguiente tenor:

ÚNICO. Se considera probado que durante la mañana del día 28 de mayo de 2019, Efrain, ciudadano español, mayor de edad y sin antecedentes penales, forcejeó con su pareja sentimental, Noemi, en el transcurso de una discusión que ambos mantuvieron en el domicilio en que ella residía temporalmente por trabajo, en la localidad de Cadaqués.

Como consecuencia de estos hechos, la Sra. Noemi sufrió lesiones consistentes en hematoma en zona lateral externa de ambas rodillas, en rodilla derecha de 2x5 cm aproximadamente y en rodilla izquierda de unos 2x2 cm aproximadamente; hematoma en zona frontal izquierda de 1cm aproximadamente; dos hematomas en antebrazo derecho de unos 2x2 cm cada uno aproximadamente y 2 hematomas en brazo izquierdo. Dichas lesiones precisaron para su sanación de una primera asistencia facultativa y tardaron en curar 10 días, uno de los cuales fue impeditivo para sus ocupaciones habituales, por los que la perjudicada reclama indemnización.

No se ha acreditado que el día anterior el acusado hubiera agredido a la Sra. Noemi.

Los días 2 y 3 de junio de 2019 el acusado envió mensajes de WhatsApp, desde el número de teléfono NUM000, al teléfono móvil de la madre de Noemi, la Sra. María Virtudes, en el que decía 'Adios solo quiero que sepa que andará con otros Pero de mi no se olvida siempre volverá Ami Y es la verdad Pero quiero que le diga que ni lo intente por que le reventaran la boca y yo no seré ese Son de lo peor Y por esa boca sulla y de su hija y de su familia se van a arrepentir la van a pagar Adios No se como pueden hablar de que yo solo estaba por el dinero con ella'.

El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número Uno de Sabadell adoptó en fecha 6 de junio de 2019 orden de protección a favor de la Sra. Noemi.

Fundamentos

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal dictó sentencia por la que se condenó al acusado como autor de un delito de amenazas a la mujer del art. 171.4 CP y un delito leve de lesiones del art. 147.2 CP

La representación del acusado interpone recurso de apelación e invoca como motivos del recurso error en la valoración de la prueba en relación a ambos delitos.

Por lo que se refiere al delito leve de lesiones del art. 147.2 CP ,se invoca el motivo bajo el epígrafe 'error en la valoración de la prueba', pero también se dice que no ha existido prueba suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

El principio constitucional de presunción de inocenciasupone el derecho del acusado a ser absuelto en el caso de no haberse practicado en el juicio oral prueba de cargo tendente a acreditar la acusación formulada contra él y, mas específicamente, cuando a través de un recurso se invoca la vulneración de aquel derecho debe comprobarse que el Juez dispuso de material probatorio susceptible de ser valorado, que ese material fue lícito en su producción y que los razonamientos a través de los cuales el Juez a quoalcanzó su convicción condenatoria estuvieron debidamente expuestos y que fueron bastantes desde un punto de vista racional y lógico (Vid. STS 448/2011, de 19 de mayo y STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras)'.

Respecto de los hechos de 28 de mayo, se practicó, además del interrogatorio del acusado, prueba testifical de cargo consistente en la declaración de Noemi así como documental médica no impugnada obrante a los folios 32 y 49 (parte de urgencias e informe médico forense relativo a las lesiones de aquella).

La referida prueba de cargo fue lícita en su producción y valorada por la Juez a quoen el FJ2 de la sentencia apelada exponiendo los argumentos de su convicción y llegando a una conclusión contundente recogida en el factumde la sentencia.

Partiendo de lo anteriormente expuesto, desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia debemos analizar si los argumentos valorativos fueron lógicos y racionales para formar la convicción condenatoria, máxime cuando también se invoca error en la valoración de la prueba.

La Juez a quodio credibilidad a Noemi partiendo de que el acusado reconoció que discutieron ese día. Se argumenta en el FJ2 que la mujer refirió que ambos forcejearon, admitiendo que fue ella quien primero empujó al acusado y este la tiró al suelo y allí continuaron forcejando ambos y se dice que no se aprecia móvil espurio porque restó importancia a lo sucedido, llegando a decir que su mayor malestar fue por los insultos y amenazas que dijo haber sufrido; y se tuvo en cuenta que la versión de la mujer había venido corroborada por los informes médicos, en los que consta que se apreciaron lesiones consistentes en diversos hematomas en extremidades superiores e inferiores, que son compatibles con la mecánica relatada por aquella (agarre de piernas y brazos y caída al suelo).

Concluyó la Juez que lo que se produjo fue una agresión mutua entre los miembros de la pareja, describiéndose en el factumque se produjo un 'forcejeo' entre ambos.

La parte apelante discrepa de esa valoración y a través del recurso efectúa, ciertamente, otra valoración subjetiva, pues sostiene, en síntesis, que no quedó probado que cuando estaban en el suelo continuasen forcejeando.

Lo que no niega es que la mujer dijo que forcejaron, que el la cogió y la tiró, debiendo tener en cuenta que en la declaración fáctica solo se recogió que ambos forcejearon, sin mas detalles, descripción que en si misma supone agresión mutua y permite la subsunción típica (lesiones), atendiendo a que la mujer resultó con lesiones.

Atendiendo a lo dispuesto en el art. 741 LECr, debemos partir de la singular autoridad y posición de que gozó el Juez a quoal realizar la actividad valorativa de las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad. Y por ello la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez de lo Penal, de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

Por ello, la valoración de la credibilidad de un testigo le corresponde al juez de instancia y depende, esencialmente, de la percepción directa que aquel haya tenido cuando la testifical se practica y de los elementos corroboradores de la declaración, siempre que la mecánica de los hechos así lo permita.

Es abundantísima la Jurisprudencia que establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de un testigo (que aparece como víctima del hecho) sea suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, como son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva; b) verosimilitud y c) persistencia en la incriminación ( SSTS 1505/2003, de 13 de noviembre y 787/2015, de 1 de diciembre , entre otras muchas).

La Jurisprudencia ha matizado que esos elementos no son requisitos ineludibles que deban concurrir unidos para dar credibilidad a la testifical de la presunta víctima ( STS 381/2014, de 21 de mayo; STS 17/2017, de 20 de enero, entre otras), sino que constituyen tan solo una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de la declaración que exige una fundamentación objetivamente racional, porque no basta la mera creencia a modo de un acto de fe ciega, sino que hay que explicar por qué es creíble la versión ofrecida por el testigo que, además, aparece como víctima en el proceso.

Y eso es lo que se hizo en el FJ2 de la sentencia recurrida, pues se analizó la versión ofrecida por la mujer y la versión ofrecida por el hombre (reconoció la discusión) para concluir que existió agresión mutua, porque el relato de la primera vino avalado por el dato objetivo de las lesiones padecidas.

En conclusión, contemplada la prueba en su conjunto, no apreciamos vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque la condena del acusado se ha basado en prueba de cargo legal y suficiente, cuya valoración ha respondido a criterios de racionalidad, sin que pueda ser tachada de absurda, irracional o arbitraria. Por eso, tampoco advertimos el error en la valoración de la prueba invocado y, en consecuencia, no existe razón alguna para llegar a convicción probatoria distinta de aquella a la que llegó la Juez que tuvo la inmediación al presidir el juicio oral y que realizó una valoración completa de la prueba practicada de forma ajustada a las reglas de la lógica y la experiencia, por lo que debemos mantener elfactumde la sentencia apelada.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO: Al desestimar el motivo invocado por la representación del acusado respecto de las lesiones (impugnando solo la conclusión fáctica), nos vemos obligados a mantener en la alzada la calificación jurídica efectuada en la sentencia recurrida como delito leve de lesiones del art. 147.2 CP , al no haberse impugnado tal calificación por la vía de recurso (que podría haber interpuesto la acusación) y porque en la alzada estamos sujetos a la prohibición de la reformatio in peius.

Al quedar probado que lo que realmente se produjo fue una agresión mutua entre los miembros de la pareja, la Juez a quodescartó la existencia de ánimo de dominación y consideró que los hechos debía calificarse como delito leve de lesiones, citando la STS de fecha 24/11/09 y el criterio seguido por esta Sección 20ª (con cita de nuestra sentencia de fecha 30 de marzo de 2009).

Debemos precisar que en la actualidad los hechos deberían haberse calificado como delito del art. 153.1 (y 3) CP por aplicación del criterio interpretativo que ha fijado el TS,que nos llevó a la modificación del que habíamos mantenido anteriormente en esta Sección.

En efecto, en esta Sección, a partir de nuestra sentencia 58/2019, de 28 de enero (a cuyos razonamientos nos remitimos), hemos cambiado el criterio que veníamos sosteniendo en los supuestos de agresión mutua entre los miembros de la pareja, por entender que debemos seguir la doctrina emanada de la STS Pleno 677/2018, de 20 de diciembre y, por ello, con base a lo que se declara en la repetida STS la agresión mutua entre los dos miembros de la pareja debe calificarse como delito menos grave para ambos (delito del art. 153.1 CP para el hombre y delito del art. 153.2 CP para la mujer).

Basta aquí recordar que en la citada STS se dice que la agresión mutua no neutraliza la aplicación del tipo del art. 153 CP en ningún de sus apartados 'porque, en definitiva, una actitud activa de la mujer -igualmente típica, si bien que a través de otros preceptos penales-, no excluye la existencia del trasfondo de violencia de género cuando el hombre también le agrede en unidad de acto'y que la riña mutua no pude suponer un beneficio penal degradando la conducta a delito leve. Se añade en relación a la tipicidad penal que cuando el hecho probado constituye un acto típico y antijurídico no existe razón legal alguna para dictar sentencia absolutoria (del delito del art. 153 CP) por la circunstancia de que el sujeto activo sea a la vez también pasivo; no existe cobertura legal para amparar la modificación del tipo penal que sanciona la conducta declarada probada, por una circunstancia absolutamente ajena a la conducta antijurídica, como es que exista una riña muta y ambos sujetos se golpeen, aun sin causar lesión.

Se declara también que no puede darse una degradación penal por el desvalor del resultado en la riña mutua cuando no existan lesiones (maltrato de obra) y derivarlo al art. 147.3 CP, porque ello atentaría contra la propia filosofía del art. 153 CP que solo exige que entre los sujetos exista la relación fijada de forma objetiva y que el acto objetivo integrante del tipo sea golpear o maltratar sin causar lesión.

Y finalmente se admite la posibilidad de aplicación del apartado 4º del art. 153 CP. pues permitiría graduar la respuesta penológica al caso concreto, declarando expresamente que 'Este tipo atenuado sería el marco adecuado para tener en cuenta, en su caso, algunas de las circunstancias que se valoran por los jueces y tribunales para excluir la aplicación del artículo 153.1 CP '.

TERCERO:Por lo que se refiere al delito de amenazas a la mujer del art. 171.4 CP se invoca el motivo bajo el epígrafe de 'error en la valoración de la prueba', aunque entre los alegatos se hace referencia a que no concurren los requisitos para la configuración del tipo penal, de lo que colegimos que también se invoca infracción de ley.

Se declaró probado que el acusado remitió mensajes a María Virtudes (madre de su ex pareja Noemi) con el ánimo de atemorizar a su expareja, con el contenido recogido en el factum.Se dice en la sentencia que no cabía duda de que se refería a Noemi y no a su cuñada, que utilizó la expresión 'le reventarán la boca' y que el acusado tenía plena conciencia de que la madre lo transmitiría a la hija.

Se alega a través del recurso que se dice en la sentencia que el acusado reconoció la remisión del mensaje recogido en el factum, pero lo que él manifestó que es que lo mando a la madre de Noemi para la cuñada de esta que se encuentra en Bolivia que previamente le había insultado y amenazado a él; además se alega que no concurren los elementos configuradores del tipo de amenazas porque no se anuncia un mal concreto, creíble y realizable por el acusado.

No se discute que el acusado remitió el mensaje (o mensajes) a la madre de su ex pareja sentimental y, precisamente, ese es elemento nuclear para la resolución del motivo.

Ciertamente, en las expresiones que contiene el mensaje recogido en el factumse advierte que se hacía referencia a Noemi, porque se dice que andará con otros y siempre volverá a él, que mas propiamente parece la alusión a una persona con la que se había tenido una relación sentimental anterior y no una de parentesco por afinidad (cuñada).

Mas dudoso es el contenido anunciador de un mal futuro por parte del acusado, porque en el FJ3 de la sentencia recurrida se recoge sesgadamente el párrafo 'le reventarán la boca', sin añadir que a continuación se dice 'y no seré yo', añadiendo que también le dijo que se iba a arrepentir y por ello se concluye que fue en términos intimidatorios. De los argumentos vertidos en la sentencia parece inferirse que la Juez a quoentendió que implícitamente el acusado anunció que a orden suya otros le reventarían la boca a Noemi.

No se puede presumir sin mayor análisis que lo que anunciaba implícitamente el acusado es que unos 'sicarios' le reventaría la boca a Noemi a orden suya, puesto que atendiendo a todo el conjunto del mensaje también podría entenderse en clave hipotética y significar que como Noemi 'andaría' con otros y siempre volvería a él, que no intentara volver con él (se dice que ni lo intente) porque en términos probabilísticos la nueva pareja o parejas de ella podrían reventarle la boca, pues se dice claramente que eso no lo haría él. Y por lo que se refiere a que se iban a arrepentir y que van a pagar por ello, la expresión es de tal ambigüedad que no podemos tampoco extraer el anuncio de un mal futuro por parte del acusado porque lo enlaza a decirle que son de lo peor por la 'boca' que tienen.

Esas dudas acerca del contenido anunciador de un mal concreto, futuro, posible y realizable por el acusado en las expresiones contenidas en los mensajes, son suficientes para el dictado de una sentencia absolutoria; aunque la razón fundamental para ello es que, en cualquier caso, la acción del acusado descrita en el factumno es constitutiva del delito de amenazas a la mujer del art. 171.4 CP objeto de acusación.

No desconocemos que existe un criterio interpretativo del art. 171.4 CP que sostiene que en el ámbito de la violencia de género el delito puede cometerse de forma indirecta a través de persona interpuesta si, por la persona escogida para efectuar los comentarios amenazantes, queda garantizado que las expresiones van a llegar a oídos de la persona que aparecería como víctima del mal futuro anunciado, causándole a esta última una situación de temor.

Sin embargo, en esta Sección no venimos siguiendo tal criterio.

En efecto, en el art. 169 del C.P. se recoge el concepto de las amenazas, castigándose la conducta del que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delito de lesiones u homicidio, entre otros. Las amenazas graves y las leves tienen la misma estructura típica, residiendo la diferencia en aspectos circunstanciales mayormente cuantitativos, aunque también deben valorarse factores cualitativos.

El tipo de amenazas es de mera actividad y de la propia redacción del artículo referido se desprende que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario y que su ejecución consiste en la conminación de un mal al propio destinatario, a su familia o a un tercero de su círculo íntimo con apariencia de seriedad y firmeza, no siendo necesaria la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, bastando con la idoneidad de la amenaza a tal fin.

En el presente caso, las expresiones utilizadas por el acusado aunque se entendieran anunciadoras de un mal para Noemi (lo que no se puede afirmar), solo se profirieron a su madre María Virtudes y, por lo tanto, el único ánimo que podría haber tenido el acusado era el de perturbar o amedrentar a la persona a la que dirigió las expresiones a través de un mensaje de whatsaap; por ello, al tratarse de un delito de mera actividad y no poderse acoger formas imperfectas de ejecución, aunque se entendiera que la frase dirigida a María Virtudes anunciaba la causación de una lesión a su ex pareja Noemi, no se aprecia la intención de perturbar a esta última por no ser ella la destinataria o receptora de la frase amenazante y, por lo tanto, la conducta del acusado no puede subsumirse en el delito de amenazas a la mujer del art. 171.4 C.P.

Cosa distinta hubiera sido la calificación de la acción como delito leve de amenazas a María Virtudes ( art.171.7 CP), lo que, caso de entender que las expresiones eran claramente anunciadoras de un mal por parte del acusado, no hubiéramos podido efectuar en esta alzada al no existir denuncia de la Sra. María Virtudes, ni acusación por tal delito.

Consecuentemente, procede estimar el motivo del recurso y absolver al acusado del delito de amenazas a la mujer por el que fue acusado.

El recurso de apelación se estima parcialmente, por lo que revocamos parcialmente la sentencia recurrida en los términos expuestos.

CUARTO: Al absolver en la alzada por uno de los delitos objeto de condena y teniendo en cuenta que en la instancia ya se había absuelto al acusado por otros dos (de los cuatro objeto de acusación), conforme a lo dispuesto en el art. 123 CP el acusado debe ser condenado al pago de una cuarta parte de las costas procesales, declarando de oficio las otras tres cuartas partes, así como las que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Efrain contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Sabadell en fecha 4 de diciembre de 2019 en Procedimiento Abreviado-Juicio Rápido número 128/19 de los de dicho órgano jurisdiccional, por lo que REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella resolución y ABSOLVEMOS a Efrain del delito de amenazas a la mujer por el que se le acusaba,manteniendo la condena por el delito leve de lesiones, así como la responsabilidad civil. Condenamos al acusado al pago de una cuarta parte de las costas procesales, declarando de oficio las otras tres cuartas partes; y declaramos de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley que habrá de prepararse en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia en los términos establecidos en el art. 792.4 en relación con el art. 847 de la L.E.Cr.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día 18/06/2020

por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.