Sentencia Penal Nº 221/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 114/2020 de 08 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: CONS

37051540

N.I.G.: 28.047.00.1-2017/0006795

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 114/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid

Procedimiento Abreviado 40/2019

Apelante: Dña. Herminia

Procurador Dña. TERESA DEL ROSARIO CAMPOS FRAGUAS

Letrado Dña. CRISTINA GUERRERO SUAREZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 221/2020

EN NOMBRE DE S. M EL REY:

ILMOS. SRS/AS:

Presidenta:

Dª CARMEN COMPAIRED PLO.-

Magistrados/as:

Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE (ponente).-

D. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN.-

En Madrid, a 8 de mayo de 2020.-

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los Autos: Juicio oral nº 40/2019, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 19 de los de Madrid, sobre delito de daños, siendo apelante en esta instancia la acusada Herminia, representada por la Procuradora Sra. Dª Teresa del Rosario Campos Fraguas, con intervención del Ministerio fiscal.

Ha sido designada Ponentela Ilma. Sra. Magistrada Dª María de los Ángeles Montalvá Sempere, y en atención a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Por el citado Juzgado se dictó sentencia nº 375/2019 de fecha 05 Dic.2019, cuya parte dispositiva dice así:

' Condeno a Herminia, como autora penalmente responsable de un delito de daños, con la concurrencia de las atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación del daño, a la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros, con la responsabilidad personal, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al abono de las costas procesales. Debiendo indemnizar a Milagros, en 100 euros; a Edmundo, en 352,56 euros y a Paloma, en 75 euros, más intereses legales.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la acusada, alega como motivos los expuestos en su escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 19 de los de Madrid, escrito que se da íntegramente por reproducido.

TERCERO.- Tramitado con arreglo a derecho, se señaló fecha para su votación y fallo, y tras su deliberación, quedó pendiente de resolución.

Se aceptan y dan por reproducidos los expresados en la Sentencia apelada siendo los siguientes:

' Sobre las 0:05 horas del día 28 de octubre de 2017, Herminia, provista de un objeto punzante y con ánimo de menoscabo patrimonial, procedió a rayar la zona del capó de los siguientes vehículos, que estaban aparcados en la calle Rio Duero de la urbanización de Los Fresnos de la localidad de Guadarrama.

Opel Astra matrícula ....FXY propiedad de Milagros cuyos daños han sido tasados en 100 euros.

Ford Fiesta matrícula ....XQX propiedad de Edmundo, cuyos daños han sido tasados en 352,56 euros.

Ford Fiesta matrícula ....HWD propiedad de Paloma, cuyos daños han sido tasados en 75 euros.

La causa ha estado paralizada por causa no imputable a la acusada desde el 1 de marzo de 2018, fecha en la que se dictó auto de incoación de procedimiento abreviado, hasta el 13 de julio de 2018, fecha del escrito de calificación del Ministerio Fiscal, y desde el 27 de mayo de 2019, fecha en la que se suspendió la primera vista por la incomparecencia de un testigo, hasta el 29 de otubre , en la que se celebró el juicio.

La acusada ha consignado el importe de la reparación del daño.'

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la acusada, quien, resumidamente y en apoyo de sus pretensiones, alega los siguientes motivos: 1º.- Vulneración del derecho a la defensa reconocido en el art. 24.2 CE, interesándose la nulidad del juicio.

2º.- Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en su vertiente del derecho a un juez imparcial. 3º.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE. 4º.- Errónea valoración de la prueba al estar acreditados que los daños causados en el Ford Fiesta 4659DSC, se ocasionaron en otra fecha. 5º.- Subsidiariamente, error en la apreciación de la prueba, habiéndose aplicado indebidamente el art. 263.1.1º Cp. siendo los hechos constitutivos de un delito leve previsto en su párrafo 2º por no exceder el daño causado de 400 euros. 6º.- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 74.1 del Cp. contrario al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del TS de 30.10.2007, pues se aplica la pena de tres meses de multa en su mitad superior, cuando debe imponerse en razón al perjuicio total causado y recorriéndola en toda su extensión. 7º.- Infracción de ley al haberse aplicado indebidamente las reglas del art. 66 Cp, pues al concurrir dos atenuantes no se explica si se baja uno o dos grados, contraviniendo el principio de proporcionalidad en la individualización de la pena, y la exigencia de motivación, debiendo rebajarse en dos grados.

Por todo ello se solicita la declaración de nulidad de la sentencia, y, subsidiariamente, con revocación de la misma, su libre absolución, o la condena únicamente por un delito leve de daños.

SEGUNDO.- La recurrente, por ser esquemáticos, se muestra disconforme con la forma de dirigir la vista oral, con la valoración de la prueba, con la calificación del delito y con la determinación de la pena.

2.1.- Motivos primero y segundo.

En términos generales, para que se aprecie el vicio que se denuncia no tiene que generarse cualquier tipo de indefensión, sino que tiene que tratarse de una indefensión efectiva y material, que, cabe ya anticiparlo, en absoluto se ha producido. Como así reseña nuestro alto tribunal (STS, Sala de lo Penal, Sentencia 263/2013 de 3 Abr. 2013, entre otras), '(...) El proceso penal del Estado de Derecho se estructura sobre la base del principio acusatorio y de la presunción de inocencia. Para que su desarrollo respete las exigencias de un proceso justo, o en términos del artículo 24.2 de la Constitución, de un proceso con todas las garantías, es necesario que el imputado conozca la acusación y pueda defenderse adecuadamente de la misma... En este marco, los principios de contradicción e igualdad de armas y de prohibición de la indefensión, actúan, a través del derecho de defensa, como legitimadores de la jurisdicción, de manera que ésta solo podría operar en ejercicio del poder judicial dadas determinadas condiciones de garantía de los derechos de las partes, y especialmente del imputado...

El derecho de defensa, desarrollado sustancialmente a través de la asistencia letrada, aparece reconocido como un derecho fundamental del detenido en el artículo 17 de la CE, y del imputado, con el mismo carácter aunque no exactamente con el mismo contenido, en el artículo 24... En el artículo 24 aparece junto a otros derechos que, aunque distintos e independientes entre sí, constituyen una batería de garantías orientadas a asegurar la eficacia real de uno de ellos: el derecho a un proceso con garantías, a un proceso equitativo, en términos del CEDH; en definitiva, a un proceso justo. De forma que la pretensión legítima del Estado en cuanto a la persecución y sanción de las conductas delictivas, solo debe ser satisfecha dentro de los límites impuestos al ejercicio del poder por los derechos que corresponden a los ciudadanos en un Estado de Derecho (...)'

En todo caso, y reiteramos, siempre desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), las eventuales infracciones de las normas o reglas procesales solo constituyen una lesión del derecho a un proceso con todas las garantías si con ellas se ocasiona una merma relevante de las posibilidades de defensa (por todas STC 229/2003, de 18 de diciembre).

Tampoco resulta extrapolable la SAP que indica la recurrente: Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, Sentencia 477/2016 de 12 Jul. 2016, porque, entre otras razones, en ese supuesto el juzgador a quo interrumpió de forma definitiva, es decir, a los quince segundos dio por finalizado el informe y por terminado el juicio oral, sin que pudieran exponerse todas sus alegaciones, y, como decimos, no es este el caso en el que, como hemos verificado, el informe se presta en tiempo razonable y la letrada pudo exponer todos sus argumentos en defensa de su patrocinada.

En efecto, hemos visto y oído su informe, el cual comienza en el minuto 10:45:33 y termina en el minuto 10:53:28, informe que llevaba la letrada escrito y cuya lectura dura exactamente 7 minutos y 95 segundos. Por su parte, el Ministerio fiscal comienza en el minuto 10:44:22, y finaliza en 1 minuto y 10 segundos (10:45:32). El hecho de que en la secuencia 10:49 la juzgadora a quo se dirija a la letrada con un 'vaya acabando' no puede traducirse en una muestra de falta de imparcialidad con las consecuencias que se solicitan (nada menos que nulidad radical del juicio y sentencia). Por supuesto, huelga remarcarlo, no se trata de comparar qué informe dura más o menos, se trata de analizar si se han respetado todos los principios que rigen el debate, y la respuesta es afirmativa.

Al hilo de ello, tampoco genera ninguna indefensión el hecho de que la juzgadora a quo haga hincapié en que una pregunta u otra ya se ha efectuado, y por tanto son repetitivas, o que pregunte: ¿elevan sus conclusiones a definitivas? y acto seguido se dé la palabra para informe, interrumpido por la letrada que se percata e introduce conclusiones alternativas, ni, por supuesto, es indicativo de falta de imparcialidad.

El derecho al juez imparcial se enmarca en el derecho fundamental al proceso debido, art. 24.2 CE. Mediante su aseguramiento se cumplimenta el derecho de los ciudadanos a que los jueces y magistrados del enjuiciamiento lo realicen sin prevención ni perjuicio sobre la causa, (que podría existir por ejemplo, si el juez del enjuiciamiento ha intervenido en su investigación).

Como de forma exhaustiva trata la reciente STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 458/2019 de 9 Oct. 2019: '(...) La imparcialidad judicial se encuentra expresamente recogida en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , celebrado en Roma el 4 de noviembre de 1950, según el cual:

'Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable por un Tribunal independiente e imparcial (...).'

Así las cosas, la doctrina ha destacado los siguientes aspectos al respecto:

A) La legitimación del juzgador como manifestación del derecho a un proceso con todas las garantías.

La configuración del proceso como el instrumento mediante el cual se permite la actividad de las partes y la del juzgador para alcanzar el juicio jurisdiccional ... se caracteriza por la necesaria existencia de tres sujetos: dos partes que están en posiciones contrapuestas (demandante y demandado; o acusador y acusado), y el juez encargado de resolver la cuestión litigiosa que debe tener una ausencia de interés con respecto a ambas partes y al objeto procesal.

Esta configuración del proceso garantiza plenamente el principio de igualdad de armas procesales, según el cual las partes han de tener las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación; esto es, la imparcialidad judicial comporta, en particular, el derecho de las partes de pretender y esperar que el juez les trate de igual modo, bajo el mismo plano de igualdad. En consecuencia, la existencia de este interés provoca que el juez deje de estar legitimado para resolverlo. Al igual que se habla de legitimación respecto de las partes para referirse al interés discutido en la litis, ya Carnelutti destaca que puede configurarse también una legitimación del juez en función del desinterés con lo discutido en el proceso. Así se ha pronunciado la doctrina del Tribunal Supremo, como por ejemplo, su sentencia de 29 de abril de 1985 (...)

En definitiva, la falta de esta legitimación supone poner en peligro la necesaria imparcialidad de los jueces y magistrados. Como podemos observar, la determinación de la legitimación del órgano jurisdiccional se establece de forma negativa, atendiendo a la no concurrencia de una causa susceptible de provocar un determinado prejuicio o interés en la resolución del caso concreto: el juez, por el solo hecho de ser juez, y de haber sido determinado a través de las normas de competencia objetiva, funcional y territorial está legitimado genéricamente para enjuiciarlo (...)

... No puede existir una presunción que ponga en duda la imparcialidad del juez sin un basamento probatorio 'relevante',porque en caso contrario, de no ser así, bastaría cualquier alegato personal de 'sospecha' de la imparcialidad del juez para que se tradujera la recusación... por alegada imparcialidad... por un proceso de reprensión de un juez concreto por preferir otro en su lugar.

De ser así, en este caso, alegando cuestiones de mera sospecha no acreditadas el proceso de recusación por causas subjetivas no probadas, y simplemente alegadas nos llevaría a la 'elección del juez', o 'el castigo al juez no deseado' sin pruebas concretas que así lo determinen(...)'

Pues bien, y para concluir, en el caso que revisamos bajo ningún concepto de puede vislumbrar ni un atisbo de falta de imparcialidad basada en la facultad de dirección del debate, sin que la juzgadora a quo se haya excedido en sus funciones (aunque desagrade a la recurrente esa forma de dirigirlo), estableciendo el art. 734 de nuestro ley adjetiva que: 'Llegado el momento de informar, el Presidente concederá la palabra al Fiscal, si fuere parte en la causa, y después al defensor del acusador particular si le hubiese.

En sus informes expondrán éstos los hechos que consideren probados en el juicio, su calificación legal, la participación que en ellos hayan tenido los procesados y la responsabilidad civil que hayan contraído los mismos u otras personas, así como las cosas que sean su objeto, o la cantidad en que deban ser reguladas cuando los informantes o sus representados ejerciten también la acción civil', sin que, por tanto, a la recurrente se le haya mermado un ápice de este derecho ni de ningún otro.

2.2.- Valoración de la prueba y calificación del delito.

Igualmente hemos visto y escuchado la prueba practicada, existiendo suficiente de cargo como para que quede enervada su presunción de inocencia, sin que quepa duda que el testimonio más relevante es el del único testigo presencial, (segundo dvd, minuto 10:35 y ss.), quien de forma rotunda describe la edad y características de la acusada (nació el NUM000.1950), haciendo hincapié en su edad: 'sesenta y tantos', tal y como manifestó. Así, declaró que: 'aquélla noche volvía de Galapagar, delante iba un vehículo, todo el rato delante... llegó a la urbanización y aparcó, vio cómo bajó del vehículo a una señora de sesenta y tantos años, él entró en su casa y cuando bajó al perro la vio rayando los vehículos, al principio no se lo creía porque una persona de esa edad y demás... de hecho se acercó un poco más y al observar su presencia ella se marchó, hizo él las fotografías y llamó a sus compañeros, estaba presente cuando llegaron...' Y relevante asimismo porque desde el principio mantiene que fueron tres los vehículos que rayó la acusada, coincidiendo esa descripción con la denuncia que formulan los tres perjudicados (folios 2, 7, 44 y 51).

No apreciamos ninguna errónea interpretación, debiendo hacer hincapié en que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de prueba personal llevada a cabo por el/la juzgador/a de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro ordenamiento jurídico y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a dicha apreciación; se trata de pruebas practicadas a presencia de la juzgadora a quo, quien, por tanto, goza de un privilegio que la sala no tiene, sin que ello se supla tampoco con el visionado del juicio volcado en soporte videográfico, y ello tiene especial trascendencia sobre todo en la prueba testifical, y en el examen del acusado o acusada.

Por las mismas razones, tampoco se aprecia errónea valoración en cuanto a la autoría de los daños producidos en uno de los tres vehículos, cuando el reseñado testigo indicó, y así se fotografió, cuáles fueron rayados, hecho corroborado por la testifical del otro agente de la Guardia civil. Ni existe una equívoca valoración de la prueba pericial relativa al importe de los daños causados, sin que se pueda desacreditar al perito tan solo con impugnar su informe.

En ese sentido, y entre otras, STS, Sala Segunda, nº 747/2016 de fecha 17 de enero de 2017, o STS nº 372/2018 de 19 Jul. 2018: '(...) En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

En todo caso, integra también doctrina reiterada, que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad (...)'.

2.3.- En cuanto a la calificación y entidad del delito, acreditado que fueron tres los vehículos dañados y el importe de su reparación (informes periciales obrantes al f. 120 y ss.), la juzgadora a quo aprecia la continuidad delictiva ex art. 74 del Cp., y superando el total de los daños causados el importe de 400 euros, descarta que se trate de tres delitos leves.

La apelante alega (motivo 6º formulado subsidiariamente) que se ha vulnerado el principio non bis in ídem porque la valoración del perjuicio total causado ya ha supuesto su cambio de calificación y correlativo aumento de pena al aplicar su continuidad delictiva.

Pues bien, queda acreditado que el periodo temporal en el que se declara probado que se realizaron los daños, unido a las características de la acción, ejecutada aprovechando la misma circunstancia, permiten considerar que las sucesivas acciones constituyen un delito continuado. En ese sentido, como ninguna de las cantidades derivadas de cada acción individualizada supera los 400 euros, aisladamente consideradas, constituirían tres delitos leves, pero dadas sus características, y teniendo en cuenta el perjuicio total causado, es correcto que se aprecie un delito de daños previsto en el nº 1 del art 263 Cp. (para el supuesto de hurtos continuados que no superan individualmente dicha cantidad y aplicable al caso, véase por ejemplo, TS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia nº 345/2013 de 24 Abr. 2013).

No se acogen estos motivos.

2.4.- Determinación de la pena.

Distinta suerte tendrá este último alegato, porque, efectivamente, la doctrina de la Sala Segunda entiende que en los casos en los que distintos delitos leves (hurto o daños) den lugar a un único delito no es posible apreciar la cuantía total de lo sustraído para dar lugar a la calificación como delito (ahora menos grave) y luego, nuevamente, para agravar la pena según las previsiones del artículo 74 Cp., por lo que traemos a colación nuevamente la STS 345/2013 de 24 Abr. 2013.

En el mismo sentido SSAP Madrid, Sección 3ª, Sentencia 230/2008 de 6 May.2008, o Sec. 15ª, Sentencia 588/2014 de 30 Jun. 2014: '(...) En este caso debemos tener en cuenta que dicha continuidad, ha sido tenida en cuenta para sumar los importes de los daños de los vehículos cuya suma permite rebasar el límite de las faltas, pues individualmente considerados los distintos hechos no habría rebasado ninguno de ellos dicha calificación como faltas; por lo que no puede a su vez dicha continuidad servir también para llevar la pena hasta la mitad superior de la prevista para el delito, sin incurrir en un bis in ídem. Consecuencia de ello, resulta de aplicación lo prevenido en el art. 74.2 del Código Penal (...)'

En el supuesto actual, conforme al artículo 263.1.1º, el delito se castiga con multa de seis a veinticuatro meses, por lo que debe determinarse la pena sin la agravación de la continuidad delictiva ya tenida

en cuenta para su calificación, por tanto no cabe imponer la pena superior en uno o dos grados.

Pues bien, al concurrir dos circunstancias atenuantes, y por mor del art. 66.1.2ª Cp., cabe aplicar la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, y la juzgadora razona que se impone el mínimo legal cuando no se corresponde su concreción con la teórica aplicación (incorrecta) de la continuidad porque de haberse impuesto la pena superior en grado, se hubiese formado partiendo de multa de veinticuatro meses y aumentando a ésta la mitad de su cuantía (24+12), y a partir de ahí rebajar hasta dos grados (hasta 9 meses multa), en consecuencia, hacemos tabla rasa, y en virtud del antedicho art. 66.1.2ª Cp. la rebaja en uno o dos grados es discrecional, habiendo optado la juzgadora a quo por rebajar un grado al aplicar el mínimo de ese grado inferior (tres meses) pero realmente no motiva por qué no rebaja dos grados, lo que debe explicarse atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes, la condición económica de la víctima y la cuantía del daño. En ese sentido, y ante la ausencia de la necesaria motivación procede aplicar el mínimo absoluto que entraña la rebaja de dos grados, es decir, partiendo de esos tres meses (rebaja de un grado) de nuevo se deduce la mitad de su cuantía: cuarenta y cinco días de multa, que es el límite mínimo de esa rebaja en dos grados.

Por todo ello, el recurso se estima en parte.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada.

Vistoslos anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de la acusada Herminia,contra la Sentencia nº 375/2019 de fecha 05.12.2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de los de Madrid en Autos: Juicio oral nº 40/2019, que, en consecuencia, revocamos a los solos efectos de aquilatar la pena, la cual se determina en cuarenta y cinco días de multa, confirmando el resto de sus extremos.

Declaramos de oficio las costas causadas en la alzada.

Notifíquesea las partes, y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con su testimonio para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que tan solo cabe interponer recurso de casación por infracción de ley en los términos previstos en el artículo 847.1.b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/