Sentencia Penal Nº 221/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 612/2021 de 02 de Julio de 2021

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación Juicio sobre delitos leves

Nº Rollo: 0000612/2021

NIG: 3501643220200020053

Resolución:Sentencia 000221/2021

Proc. origen: Juicio sobre delitos leves Nº proc. origen: 0003703/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: RAIMUNDO MARTIN HERNANDEZ SL; Abogado: CARLOS BERMUDEZ SANTANA

Apelante: Virgilio; Abogado: NESTOR RUIZ VEGA

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SENTENCIA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de Julio de 2021

Vistos por el Ilmo. Sr. D. Pedro Joaquín Herrera Puentes, Magistrado de la Audiencia Provincial de Las Palmas, adscrito al orden penal (Sección Primera), actuando como órgano unipersonal y en grado de apelación, los autos de Juicio por delito leve más arriba referenciados, sobre apropiación indebida, entre partes y como apelante Virgilio, (denunciado), representado y asistido por el Abogado Don Nestor Ruiz Vega, siendo asimismo parte EL MINISTERIO FISCAL, en la concreta representación que la ley le asigna, y RAIMUNDO MARTÍN HERNÁNDEZ SL, (denunciante y perjudicada) representada y asistida por el Abogado Don Carlos Bermudez Santana.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida y que a continuación se transcribe:

...el llamado Virgilio, venia prestando servicios para la empresa Raimundo Martín Hernández, en la Estacion de Servicio, sita en la C/ Castaño Bajo, Nº 1, en Santa Brígida, siendo sus funciones la de expendedor- vendedor. Que en dicho establecimiento a parte del suministro de combustible, había una tienda de venta de diversos artículos, de la cual se encargaban los distintos dependientes, en sus respectivos turnos, quienes realizaban el cobro de los artículos a los clientes, para lo cual disponían de1 una caja registradora, donde se introducían los artículos a cobrar, la cual disponede un cajón con dinero para los ingresos y cambios. Que lo normal, es que el empleado escanee o teclee directamente los productos adquiridos por el cliente, reflejándose en la pantalla con su correspondiente precio, sumándose los distintos productos, apareciendo el precio final de todos ellos y le de a finalizar, momento en el cual se registra la operación, y se abre el cajón del dinero, para el cobro de los mismos, sino se da al botón e finalizar la operación no se registra y puede modificarse los productos a vender, existiendo la posibilidad de abrir el cajón del dinero de forma manual, tecleando una tecla. Que el llamado Virgilio, prestaba sus servicios en el turno de noche. Que a raíz de que la empresa detecta la falta de artículos, en la tienda, que deberían estar, ya que no reflejaban su salida en las liquidaciones de caja que venían desarrollando los trabajadores, es cuando se procede a revisar las cámaras de seguridad en la tienda instaladas y mas en concreto sobre la caja registradora del establecimiento, habiéndose descubierto, que en el periodo de tiempo desde el 6/09/2020 al 6/10/2020, el llamado Virgilio, en su turno de noche, realizaba operaciones irregulares con los clientes, a quienes cobraba correctamente los productos por ellos adquiridos, ingresándose el dinero en la caja, procediendo en su caso a devolver el correspondiente cambio al cliente. Sin embargo el citado trabajador en vez de finalizar previo al cobro, la operación, dándole a la tecla,para que así quedara registrada y no pudiera modificarse, y se abriera en cajón del dinero, lo que hacia el mismo era teclear manualmente la apertura del cajón en el botón correspondiente, dejando abierta la operación, y una vez que había procedido al cobro, el citado Virgilio, procedía a seleccionar uno o varios de los artículos, adquiridos,que aparecían en la lista borrándoles, para posteriormente dar por finalizada la operación, en la que no quedaban registrados esos artículos borrados, que sin embargo habían sido adquiridos por los clientes, y abonados, quedando de esta forma registrados unas ventas inferiores a las reales, pero que si se habían cobrado correctamente, antes de finalizar la jornada laboral,al hacer el arqueo de caja, la cual se realizada en una zona distinta en la tienda, la cual no dispone de cámaras de seguridad, quedarse con el sobrante de la caja, que era la diferencia entre las ventas reales y lo por el registrado de ventas, estas de inferior importe. Así de esta forma en elcitado periodo de tiempo, se ha podido descubrir este tipo de conductas que han supuesto un detrimento en la caja por valor total de 192,93 euros, que se quedó para sí.

SEGUNDO: Por el Juzgado de Instrucción se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 24 de Marzo de 2021, con el siguiente fallo: Debo condenar y condeno a Virgilio, como autor de un Delito Leve de Apropiación Indebida a la pena de un meses multa razón de una cuota diaria de 6 euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad si no las satisface en el tiempo y forma que se establezcan, la cual podrá cumplirse en el Centro Penitenciario de esta ciudad, condenándole a que abone a a Belarmino en la cantidad de 192,93 euros, e imponiéndole las costas procesales.

TERCERO: Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo por el Ministerio Fiscal y por la parte denunciante, sin que se considerara necesario la celebración de vista.

CUARTO: En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto se sustenta básicamente en la existencia de un error en la valoración de la prueba,, agregando una vulneración del principio de presunción de inocencia.

Se cuestiona en definitiva la concreción de los hechos probados al considerar que no hay prueba de cargo suficiente para condenar por un delito leve de apropiación indebida. Y a tal fin interesa la revocación de la sentencia condenatoria y su sustitución por otra absolutoria.

El Ministerio Fiscal y la denunciante perjudicada se oponen al recurso interpuesto e interesan su desestimación.

SEGUNDO.- Lo antes expuesto lleva a a esta Sala a resaltar que «Para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba» ( STC 55/82, fundamento jurídico 2). Como es la inocencia la que «se presume cierta», si el juez no tiene «certeza de los hechos y de la autoría» debe absolver. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar no desde la duda.

Es en este punto donde el derecho fundamental a la presunción de inocencia conserva la proscripción de la duda como base para condenar. La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocente. La interdicción de la condena dubitativa, (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado), forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que constituye el núcleo ( STC 124/83, fundamento jurídico 1; STC24/84, fundamento jurídico 3; STC 55/82, fundamento jurídico 2). «Se trata, pues, de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por pruebas en contra, pero sólo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público» ( STC 173/85, fundamento jurídico 1).»

No debe perderse de vista que en el presente caso, el quebranto denunciado en el recurso se conecta a su vez con lo que se considera una errónea valoración de la prueba practicada y su insuficiencia para desvirtuar tan elemental y fundamental principio. En tal sentido, y tal como declara la STC 189/98, de 28 de Septiembre, 'solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de aquella valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce a la prueba del hecho probado'. Así pues, y como bien resume la STS, Sala 2ª, de 25 de Noviembre de 2.008, (número 745/2008), cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia la labor del órgano ad quem queda delimitada por tres aspectos: 1º.- La comprobación si el juez de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima, para dictar el pronunciamiento condenatorio recurrido. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde en exclusiva a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2º.- La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría invalidas a efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la ley. 3º.- Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por el Tribunal Sentenciador.

Como complemento de lo anterior, tal y como nos recuerda la STS 455/2014, de 10 de Junio, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ' , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Por otro lado, debe señalarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse una singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados probados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

-inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia

Para concluir este apartado, es de indicar que la apelante parte de una valoración subjetiva y, en cierto modo, interesada de la prueba, pues su percepción es desde la concreta óptica de su defensa. Lo dicho es igualmente trasladable a la parte acusadora, quien percibe la prueba desde su fijada y mantenida posición. No quiere decir esto que se dude de las actuaciones profesionales, ni de la objetividad ni defensa de la legalidad con la que actúa el Ministerio Fiscal, sino que sirve para matizar su visión parcial del asunto frente a la más global del Tribunal. Tribunal que debe entenderse en su doble extensión, tanto en lo que concierne a una primera labor de enjuiciamiento y apreciación de la prueba como en lo referente a la labor revisora que se desarrolla en la alzada, sin olvidar que se está ante un recurso ordinario y no extraordinario, donde este segundo quehacer judicial, cuando afecta a las sentencias condenatorias y no a las absolutorias, tiene un mayor alcance, abarcando el examen de toda la prueba a los efectos de descubrir si ha podido haber o no una inexacta o incorrecta labor valorativa previa, que de apreciarse podrá provocar un giro o cambio brusco en el primitivo y ahora impugnado sentir judicial. Como establece la STS. 1507/2005 de 9 de Diciembre 'El único límite de la función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción directa de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control.

TERCERO.- Dicho cuanto antecede, seguidamente hay que entrar en la discutida grabación que se ha hecho y de la que deriva el proceder del denunciado en el que se apoya la acusación la condena en primera instancia.

Es de señalar el singular valor probatorio que la jurisprudencia viene reconociendo a la aportación de filmaciones por particulares. Ya la STS 1154/2010 de 12 de enero destaca el valor de las grabaciones filmadas de los hechos para identificar a sus participantes y la STS 433/2012 de 1/6 señala que el material video gráfico obtenido sin intromisión indebida en la intimidad personal o familiar tiene un valor probatorio innegable, lo que es reiterado en la STS 67/2014 de 28/1. Mas recientemente, razona la STS 649/19 de 20/12, que la video-vigilancia puede considerarse constitucionalmente legitima, siendo susceptibles las filmaciones aportadas, si no invaden derechos fundamentales como pudiera ser el de la intimidad, de convertirse en prueba documental, ( Artículo 726LECr), en el proceso penal, al punto de que destaca su valor, en cuanto que, no cuestionada su autenticidad, la filmación se revela como una suerte de testimonio mecánico y objetivo de un suceso, con entidad probatoria similar, o incluso superior, a la del testigo humano, al quedar excluida la subjetividad, el error o la mendacidad del testimonio personal. Así pues, se ha de destacar que la filmación de las cámaras de seguridad es lícita, sin intromisión en el derecho a la intimidad del acusado, se ha aportado regularmente al procedimiento, no se ha cuestionado su originalidad ni su integridad y ha sido sometida a contradicción en el acto de la audiencia, significando que resulta además relevante para la fijación de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Por consiguiente, no cabe discutir la licitud, (la cámara de grabación está ubicada en el interior del establecimiento abierto al público y abarca la importante y esencial labor que se desarrolla en torno a la caja registradora, necesaria por razones de seguridad y control), y el valor de la citada prueba, (es esencial para conocer el discurrir de los hechos y actuación desplegada por el denunciado), destacando que la conclusión alcanzada en la instancia deriva de la valoración de ésta y de la demás pruebas practicadas en el acto del juicio. A tal fin conviene concretar que el proceder manipulador llevado a cabo por el empleado de la estación de servicio es más que evidente y ha quedado clara la alteración que ha hecho de las ventas registradas con el fin de hacer desaparecer algunas, de manera total o parcial, y así disminuir aparentemente los ingresos registrados con el fin de apropiarse del sobrante existente por la indebida reducción de los registros de ventas efectuados. Pretende impugnar los inventarios hechos por la empresa perjudicada, pero no aporta dato relevante del que pueda inferirse un error de cálculo. Como tampoco justifica esa pretendida trama a la que alude y que dice haber gestionado la empleadora con la torticera finalidad de quitarse a un trabajador de larga permanencia en la empresa sin el coste que pudiera llevar a cabo un despido improcedente. Sus alegatos al respecto no son más que meras conjeturas y meras referencias exentas del necesario soporte probatorio que no tiene valor como prueba de descargo.

Conviene traer a colación lo dicho en STS 732/2006 de 3 de Julio '....no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables..'. Y en tal sentido, no cabe más que considerar que la prueba de cargo en la que se sustenta el aludido pronunciamiento condenatorio contra el apelante es válida y bastante y que además ha sido valorada correctamente, sin que conste error en su apreciación, ni que ésta se ha hecho de manera incoherente o ilógica. La Magistrada de Instrucción, en cuanto a lo esencial y relevante, en modo alguno especula ni improvisa su conclusión fáctica, sino que la misma es fruto de un razonado y correcto análisis de la prueba practicada, sin que se aprecie en su proceder equivocación u omisión alguna, siendo su conclusión fáctica y jurídica el resultado de una solvente reflexión y certera apreciación. Queda en definitiva con ello desvirtuada la verdad interina de la que esta revestida la presunción iuris tantum de inocencia en el sentido expuesto en la sentencia recurrida.

CUARTO.- La STS de la Sala Segunda 707/2012, de 20 de Septiembre, señala que en lo que concierne a la modalidad clásica de la apropiación indebida, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio, que la estructura típica de tal delito parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

A) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

B) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de la citada Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31 de Mayo de 1993 y 1 de Julio de 1997).

C) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

D) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

La jurisprudencia de la citada Sala, desde antes del Código Penal de 1995, ( SSTS como las antes nombradas y la de 15 de Noviembre de 1994, entre otras), así como posteriormente, ( SSTS de 7 de Noviembre de 2005, 31 de enero de 2005 y 2 de noviembre de 2004, entre otras), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron o de aquellos a quienes se han de entregar. En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada. Por ello, para poder hablar del delito en cuestión, deben concurrir la voluntad de apropiación y el ánimo de enriquecimiento consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro. Cierto es que no aparece el animo de lucro como elemento del tipo, pero se puede considerar implícito en esa definición legal y sobre todo si se interpreta en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero ( SSTS. 50/2005 de 28 de enero y la mas reciente 700/2016, de 9 de septiembre).

La última de la sentencias mencionadas aprovecha la ocasión para referirse, como es lógico, a la reforma operada por la LO 1/2015, en la que el delito de apropiación indebida pasa del art. 252 al 253 del C. Penal y refiere al respecto que la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto, la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el art 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, al establecer clara y paladinamente que ' 1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero , efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'. En el mismo sentido, la también reciente STS 18/2016, de 26 de enero apunta lo que sigue, 'la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 CP. Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio, STS 938/98, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio, STS 228/2012, de 28 de marzo'.

Este criterio jurisprudencial plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015. Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos en la misma dirección. Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de marzo, en la que se señala que '...así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del 'animus rem sibi habendi', en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el 'punto de no retorno' que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio'.

Dicho esto, resulta obvia la indebida apropiación hecha por el denunciado, ahora apelante, de parte del dinero que entraba en caja y que era producto de las ventas efectuadas durante sus turnos de trabajo. Y como éste en lugar de controlar y custodiar el mismo lo desplazaba del patrimonio ajeno que en ese momento tenia que gestionar y lo pasaba al suyo propio, haciendo un acopio ilícito en la medida en que se ha señalado en los hechos probados. Por tanto, tal proceder tiene encaje en lo dispuesto en el art. 253 del CP, apartados 1º y 2º, al no quedar determinado que lo apropiado a través de ese proceder ilícito supere los 400 euros.

Finalmente indicar que la imposición de la pena impuesta se ajusta a lo previsto en el art. 66.2 del C. Penal. La jueza ha actuado según su prudente arbitrio, tal y como legalmente le permite el precepto mentado.

QUINTO.-Al derivarse de cuanto antecede una desestimación del recurso, las costas procesales derivadas de esta alzada, si las hubiere, se imponen al apelante

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que me confiere la Constitución Española,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Instrucción número Cinco de Las Palmas de 24 de Marzo de 2021 dictada en el Juicio por delito leve a que se contrae el presente Rollo, confirmando íntegramente su contenido. Todo ello, con la imposición de las costas procesales derivadas de esta alzada, si las hubiere, al apelante.

Así por esta mi sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronuncio, mando y firmo.