Sentencia Penal Nº 221/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 1460/2021 de 04 de Julio de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

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Fax: 922 34 94 30

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Sección: JCG

Rollo: Apelación sentencias violencia sobre la mujer

Nº Rollo: 0001460/2021

NIG: 3802343220200008696

Resolución:Sentencia 000221/2022

Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000244/2021-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Investigado: Urbano; Abogado: Silvia Luz Saavedra Gonzalez; Procurador: Maria Candelaria Rodriguez Gonzalez

Apelante: Araceli; Abogado: Ainoa Del Pilar Monzon Medina; Procurador: Guillermina Maria De La Hoz Hernandez

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

Dña. Lucía Machado Machado

En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de julio de dos mil veintidós.

Visto en grado de apelación el Rollo de Apelación nº 1460/21, procedente del Juicio Rápido por Delito nº 244/21 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante doña Araceli y parte apelada don Urbano y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Juicio Rápido por Delito nº 244/21, con fecha 15 de octubre de 2021 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Urbano de todos los pedimentos dirigidos contra el mismo, declarando las costas de oficio.

Déjense sin efecto las medidas cautelares que se hubieran adoptado.' (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'QUEDA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: Urbano y Araceli mantuvieron una relación sentimental que cesó en febrero de 2020.

El día 5 de diciembre de 2020, Urbano se encontraba, tras haber ingerido bebidas alcohólicas, en las inmediaciones del domicilio de Araceli y comenzó balbucear expresiones, dando golpes contra el mobiliario urbano, si bien no ha quedado probado que, con dicha actitud, Urbano tuviera intención de atentar contra la integridad o libertad de Araceli.

No ha quedado acreditado que Urbano acudiera, con la misma intención, al domicilio de Araceli o a sus inmediaciones.' (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el trámite previsto al Recurso, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Araceli se recurre la sentencia de fecha 15 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por Delito nº 244/21, seguido contra don Urbano, en la que se le absolvía del delito de coacciones leves en el ámbito familiar, violencia de género, tipificado en el artículo 172.2 del Código Penal, del que únicamente la misma le acusaba (el Ministerio Fiscal interesó en el juicio oral la absolución del encausado y en el trámite del recurso de apelación se ha opuesto al mismo), alegando, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, por vulneración del principio constitucional de la tutela judicial efectiva. En concreto, se pone de manifiesto que se habría incurrido en falta de racionalidad en la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo, existiendo con numerosas pruebas que acreditarían los hechos objeto de acusación. Se indica que se contaría con numerosas grabaciones efectuadas por la apelante y por uno de los testigos, de cuyo visionado se derivaría que el investigado merodeaba de forma frecuente la vivienda de la misma en diferentes días, hostigándola, incluso incumpliendo el toque de queda establecido. Se refiere que esa situación habría provocado que la recurrente cambiase sus hábitos de conducta, pidiéndole a sus compañeras de trabajo que la acompañasen a su domicilio, sin atreverse a salir sola para realizar tareas cotidianas como hacer la compra, sacar la basura o ir a la farmacia, viendo así afectada de forma grave y reiterada su vida, afirmándose que, pese a su trascendencia y especial incidencia, la Juez a quo no habría realizado valoración alguna de estas imágenes. Se añade que, dado que el encausado habría continuado con su comportamiento a lo largo de 2021, disponiéndose de nuevas fotografías y grabaciones de vídeo correspondientes a diferentes días de mayo, julio y agosto de 2021, y pese a que se solicitó su cotejo ante el órgano instructor, tal petición fue denegada por providencias de 22 y 28 de septiembre de 2021, en las que se indicaba que debían ser aportadas, en su caso, en el juicio oral, por lo que en el escrito de acusación, en su conclusión primera, se incluyó esa situación como hecho nuevo y se introdujo la petición de que se efectuase el cotejo de esas nuevas imágenes y grabaciones, proponiéndose como medio de prueba el examen del teléfono móvil de la recurrente. Se indica que, pese a haberse admitido toda la prueba propuesta por las partes, en el plenario, de forma sorpresiva, la Juez a quo modificó su criterio, declarando la impertinencia de esa prueba, generando así una situación de indefensión para la apelante, con vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba de cargo hábiles y pertinentes en defensa de sus intereses, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un procedimiento con todas las garantías, por lo que sería de apreciar una causa de nulidad, siendo por ello procedente retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio oral. Se refiere que también se contaría con la declaración de los dos testigos que depusieron en el plenario y que habrían confirmado el comportamiento del investigado respecto de la recurrente, hasta el punto de dar aviso una de ellos a la policía, habiendo ratificado la víctima en sede judicial su denuncia, afirmándose que en su declaración concurrirían los requisitos que en la jurisprudencia se exigen para que el testimonio único de la víctima pueda constituir prueba de cargo suficiente y apta para desvirtuar la presunción de inocencia. Igualmente, se cuestiona la declaración del encausado pues, tratando de justificar su presencia en el lugar por el hecho de que en la misma calle residía un familiar, lo cierto es que entre ambas viviendas medían unos cien metros y en las grabaciones e imágenes se le ve continuamente parado frente a la vivienda de la apelante, constando ya condenado en sentencia 468/2021 de 19 de septiembre del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Cristóbal de La Laguna por un delito de quebrantamiento de la medida cautelar vigente durante la instrucción de esta causa. Por último, se sostiene que la sentencia de instancia carecería de motivación suficiente, afirmándose que básicamente se trataría de un modelo estereotipado, así como que en la misma se partiría de un error de hecho manifiesto al centrarse únicamente en lo acontecido el día 5 de diciembre de 2020, sin pronunciarse sobre los hechos acontecidos los otros días, algunos de los cuales estarían cotejados, siendo el 25 de octubre y el 6 de diciembre de 2020, y otros no pese a que expresamente se solicitó, siendo los días 21 de mayo, 21, 30 y 31 de julio y 5, 9 y 20 de agosto de 2021. Falta de motivación y error de hecho que, conforme al artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, determinaría la nulidad de la sentencia de instancia dada la arbitrariedad, la falta de racionalidad o el error patente en los que en la misma se habría incurrido. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, declarándose la nulidad de las actuaciones, retrotrayéndose las actuaciones a fin de que se proceda a la repetición del juicio oral o, subsidiariamente, se condena al encausado como autor penalmente responsable de un delito de coacciones leves en el ámbito de la violencia de género a las penas señaladas en el suplico del recurso, con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- En primer lugar, se debe abordar la genérica alegación de infracción del deber de motivación de las sentencias recogido en el artículo 120.3 de la Constitución. Tal alegación, por infundada, debe ser desestimada.

Sobre este particular debe recordarse que la STS nº 1231/2009, de 25 de noviembre, dispone que 'El Tribunal Constitucional, en su sentencia 26/1997, de 11-II, argumenta que la motivación de las resoluciones judiciales constituye, en efecto, una exigencia constitucional que, dirigida en último término a excluir la arbitrariedad, se integra dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE. No obstante, en relación con lo que deba entenderse por motivación suficiente, también hemos advertido en reiteradas ocasiones ( SSTC 66/1996 y 169/1996) que la exigencia de motivación «no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991, 28/1994, 145/1995, 32/1996, entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/1987, 75/1988, 184/1988, 14/1991, 154/1995 , 109/1996, etc.), siendo necesario analizar en el caso concreto si una respuesta breve o incluso genérica es congruente con las cuestiones planteadas en el recurso y si expresa el criterio del juzgador sobre las causas de impugnación que se alegaron).'.

La aplicación de la anterior doctrina constitucional al supuesto enjuiciado lleva a la desestimación de este motivo de impugnación, dado que la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia cumplimenta las exigencias de motivación que exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al sopesar el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que asistía a todas las partes y el derecho de defensa del encausado, así como el principio de presunción de inocencia que a este último también le asistía. Así, resulta del todo punto infundada y manifiestamente contraria a la evidente realidad que se deriva de su simple lectura, que la sentencia de instancia no es un modelo estereotipado ni, mucho menos, carece de la motivación suficiente. En efecto, en dicha sentencia, se analizan de forma adecuada los diferentes medios probatorios desplegados en el plenario, que fundamentan tanto los hechos declarados probados como la consecuente conclusión absolutoria en atención a los mismos, derivándose de su valoración las razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión absolutoria ahora discutida. Cuestión distinta es que se discuta si esa valoración o las conclusiones que se extraen de ella son o no acertadas, lo cual queda al margen de la suficiencia de la motivación de la resolución.

TERCERO.- En segundo lugar, se sostiene por la parte recurrente que en la sentencia de instancia se partiría de un error de hecho manifiesto al centrarse únicamente en lo acontecido el día 5 de diciembre de 2020, sin pronunciarse sobre los hechos acontecidos los otros días, algunos de los cuales estarían cotejados, siendo el 25 de octubre y el 6 de diciembre de 2020, y otros no pese a que expresamente se solicitó, siendo los días 21 de mayo, 21, 30 y 31 de julio y 5, 9 y 20 de agosto de 2021. Todo ello partiendo de la premisa de que el encausado, tras la denuncia inicial, habría continuado con su comportamiento a lo largo de 2021, disponiéndose de nuevas fotografías y grabaciones de vídeo correspondientes a diferentes días de mayo, julio y agosto de 2021. Hechos que, calificándose de nuevos, habrían sido incluidos en su escrito de acusación, solicitando por ello, como medio de prueba, el examen del teléfono móvil de la apelante. Se sostiene que, pese a haberse admitido toda la prueba propuesta por las partes, en el plenario, de forma sorpresiva, la Juez a quo modificó su criterio, declarando la impertinencia de esa concreta prueba, generando así una situación de indefensión para la apelante, con vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba de cargo hábiles y pertinentes en defensa de sus intereses, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un procedimiento con todas las garantías. En definitiva, se viene a sostener una suerte de incongruencia omisiva al afirmarse que la Juez a quo no habría analizado todos los hechos objeto de acusación ni toda la prueba propuesta e inicialmente admitida a tal fin. Todo ello se considera que constituye causa de nulidad, interesándose por este motivo que se retrotraigan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio oral. Tal petición debe ser desestimada.

I.- La debida resolución de esta alegación obliga a partir de la elemental premisa de que los hechos que pueden ser objeto de acusación en una causa penal, y por lo tanto de posterior enjuiciamiento en la misma, son únicamente los hechos que, habiendo sido objeto de la inicial denuncia o querella que haya dado lugar a la causa, o de una posible ampliación de las mismas, han sido objeto de la correspondiente instrucción judicial y sobre los que el investigado fue objeto de interrogatorio durante esa fase inicial. Así, una vez concluida la instrucción judicial (mediante el dictado del auto de conclusión del sumario en el procedimiento sumario ordinario, del auto de acomodación a los trámites del procedimiento abreviado en el procedimiento del mismo nombre o del auto continuación de la tramitación de la causa por los trámites del juicio rápido por delito en el procedimiento del mismo nombre, según el cauce procedimental seguido), al considerarse que las diligencias de investigación son suficientes a fin de resolver acerca de la apertura del juicio oral o, de no existir indicios suficientes de su comisión o para imputarlos a la persona investigada, el sobreseimiento de la causa, los escritos de acusación han de ceñirse estrictamente a ese marco fáctico, sin que se pueda pretender extender la acusación a hechos distintos y/o posteriores que no han formado parte del objeto de la causa. Así, de surgir lo que se suele denominar como hechos nuevos, lo procedente sería, en su caso, acudir al incidente del artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se prevé la posibilidad de suspender el juicio oral cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria. O bien, como ocurre en el presente caso, tras ampliar la denuncia inicial con relación con esos hechos posteriores acaecidos durante 2021 y que se dice guardarían relación con la denuncia inicial, solicitar en la comparecencia del artículo 798 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la transformación de las diligencias urgentes en diligencias previas y continuar la fase de instrucción con inclusión de esos hechos posteriores.

En el presente caso, la denuncia inicial se interpuso el 14 de diciembre de 2020 y en la misma se refería únicamente dos incidentes acaecidos los días 25 de octubre y 5 de diciembre de 2020. Tras incoarse la causa por auto de 16 de diciembre de 2020, como diligencias urgentes, se practicó una instrucción reducida básicamente a las declaraciones de la denunciante, del investigado y de dos testigos (los mismos que, a la postre, declararon en el plenario), todas practicadas el mismo día 16 de diciembre, girando únicamente la instrucción judicial sobre los concretos hechos objeto de denuncia. Por auto de 30 de diciembre de 2020 se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, siendo revocada esa inicial decisión por auto de este mismo Tribunal de 21 de abril de 2021, al estimar el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular; revocándose igualmente por auto de 19 de julio de 2021 el posterior sobreseimiento provisional de la causa decretado por auto de 27 de abril de 2021, también por este Tribunal al estimarse el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular. Seguidamente, el 16 de septiembre de 2021 tiene lugar la comparecencia del artículo 798 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la que la acusación particular nada refirió acerca de la existencia de hechos nuevos posteriores que debieran ser incluidos en la causa, con la consiguiente necesidad de ampliar la fase de instrucción con la práctica de nuevas diligencias de investigación. Al contrario, se limitó a solicitar que se acodarse la continuación de la causa por los trámites del juicio rápido por delito, por lo que, al estimarse que las únicas diligencias practicadas hasta ese momento eran suficientes (las declaraciones practicadas el 16 de diciembre de 2020 sobre los hechos acaecidos el 25 de octubre y el 5 de diciembre de 2020), se ordenó, mediante auto dictado oralmente, la continuación de la causa, acordándose también, acto seguido y a petición de la acusación particular, mediante auto oral, la apertura de juicio oral respecto de los concretos hechos que eran objeto de la causa (esto es, los únicos que habían sido denunciados el 14 de diciembre de 2020). En ese momento, fijado ya el objeto fáctico del posible enjuiciamiento, se suspendió la comparecencia a petición de la acusación particular para poder presentar su escrito de acusación, reanudándose la misma el 27 de septiembre de 2021 tras haberse presentado dicho escrito el 20 de septiembre. Es en este escrito de acusación en el que, por primera vez y de forma absolutamente sorpresiva, se amplía el sustrato fáctico objeto de acusación, haciendo referencia a hechos acaecidos con posterioridad a la denuncia del 14 de diciembre de 2020, refiriendo como 'hechos nuevos' la presencia del encausado los días 21 de mayo, 21, 25, 30 y 31 de julio y 5, 9 y 20 de agosto de 2021. Es decir, se introducen hechos que no habían sido objeto de instrucción ni de valoración en la precedente comparecencia en la que se acordó la continuación de la tramitación de la causa y la apertura del juicio oral sobre la base únicamente de los hechos objeto de la denuncia del 14 de diciembre de 2020 y se introducen hechos acaecidos durante el periodo en el que la causa estuvo formalmente sobreseída y pendiente del recurso de apelación interpuesto contra el de 27 de abril, así como otros posteriores a la recepción en el órgano a quo de la decisión de este Tribunal de revocar ese sobreseimiento y mientras se estaba a la espera de la celebración de la comparecencia del artículo 798 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se trata así de hechos que nunca han formado parte del objeto de la causa, de los que no consta denuncia alguna ni que se haya incoado procedimiento judicial en el que el aquí encausado haya sido objeto de investigación. Pero además, y con deficiente técnica, en el escrito de acusación, y más allá de únicamente indicarse que la Sra. Araceli había podido localizar al mismo en múltiples ocasiones por fuera de su vivienda, no se describe qué concreta actuación podía estar realizando el encausado en esas ocasiones que pudiera tener cabida en el delito de coacciones leves que, con base en todos esos hechos, se le atribuía. Déficit en la descripción fáctica que ya de por sí constituye un serio obstáculo para incardinar esa mera presencia en el referido delito de coacciones leves.

Es por ello que solo deberían haber sido objeto de valoración los hechos inicialmente denunciados y respecto de los cuales se propuso en tiempo y forma y se practicó prueba efectiva en el plenario, por lo que ninguna referencia se debía efectuar a esos otros hechos muy posteriores y desconectados temporalmente de los que únicamente eran en realidad objeto de la causa penal de referencia; esto es, los que de forma concreta fueron descritos en la denuncia inicial del 14 de diciembre de 2020.

Es más, en esa misma línea expansiva y en un escrito posterior al escrito de acusación presentado ante el órgano instructor, se indicaba por la parte ahora apelante que el encausado había sido condenado con su conformidad en sentencia de 19 de septiembre de 2021 por un quebrantamiento de la medida cautelar impuesta en la causa penal de referencia, al haber acudido el 18 de septiembre de 2021 a un pub sito en la plaza Víctor Zurita Soler, ubicado a menos de 500 metros de distancia del domicilio de la Sra. Araceli, quebrantando así la medida cautelar en ese momento vigente y que le prohibía acercarse a menos de esa distancia del domicilio de aquélla, aportándose copia de dicha sentencia (véanse folios nº 228 a 230). Hechos que en nada guardan relación con los únicos hechos que podían ser objeto de enjuiciamiento en esta causa penal, demostrándose así con esa resolución que tales hechos posteriores a la denuncia de diciembre de 2020 pudieron y debieron ser objeto de denuncia individual tan pronto acaecieron, dando lugar, cuando fueron denunciados, a un procedimiento penal propio, como es el caso del que desembocó en la referida condena.

En todo caso, si bien en sus hechos probados solo se hace mención expresa al incidente del 5 de diciembre de 2020, y no al del día 25 de octubre, lo cierto es que el relato se inserta un genérico párrafo final referido a otras posibles ocasiones, indicándose que 'No ha quedado acreditado que Urbano acudiera, con la misma intención, al domicilio de Araceli o a sus inmediaciones.', siendo así que, pese a lo antes razonado respecto de lo que debió ser la correcta acotación de los hechos que debían ser únicamente objeto de acusación, en la fundamentación de la sentencia de instancia se valoraron los hechos denunciados desde el mes de octubre de 2020, con extensión hasta el mes de agosto de 2021.

Lo hasta ahora expuesto permite concluir que en modo alguno se ha incurrido en la sentencia de instancia en error sobre los hechos enjuiciados por haberse centrarse únicamente en los hechos que fueron objeto de la denuncia de 14 de diciembre de 2020. Máxime cuando, como ya se ha indicado, también en la fundamentación de la sentencia de instancia se valoró si existía o no prueba respecto de las restantes fechas que se enumeraban en el escrito de acusación (los ya mencionados días de los meses de mayo julio y agosto de 2021), concluyéndose que no había resultado acreditado debidamente que, más allá del día 5 de diciembre de 2020, el acusado haya estado personándose de manera continua en las inmediaciones del domicilio de la denunciante.

II.- También se cuestiona la decisión tomada en el plenario de no practicar la prueba propuesta por la acusación particular e inicialmente declarada pertinente, consistente en el examen del teléfono móvil de la apelante, y cuyo objeto era la acreditación de los acercamientos referidos como acaecidos los días 21 de mayo, 21, 30 y 31 de julio y 5, 9 y 20 de agosto de 2021.

Debe recordarse que para poder apreciar la nulidad de pleno derecho de un acto procesal, no basta únicamente con alegar la concurrencia de defectos de forma que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o que se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento, pues es además necesario que ello determine que, como consecuencia directa de esa infracción de procedimiento, se haya podido producir una 'efectiva indefensión' ( artículos 238 y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Es decir, además de una situación de indefensión formal (ausencia de requisitos indispensables para alcanzar su fin o que se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento), debe concurrir una indefensión material (efectiva situación de indefensión respecto del afectado por esos defectos formales), sin cuyo concurso el defecto formal no llevará aparejada la grave consecuencia que siempre supone la nulidad radical o de pleno derecho, apareciendo así como meras irregularidades formales no invalidantes que pueden llevar aparejadas otras consecuencias distintas a las aquí analizadas. Así la STS, Sala Segunda, 232/2011, de 5 de abril, señala sobre este particular que 'Tiene declarado esta Sala en innumerables precedentes que la simple irregularidad formal en el proceso no produce de manera automática una situación de indefensión, sino, únicamente, cuando aquélla ocasiona un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa que no pueda ser imputado a la parte que denuncia esa indefensión.'.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia nº 237/1998, de 13 de diciembre, señala expresamente que '. el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la Constitución comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses, sin que pueda justificarse la resolución judicial inaudita parle más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita, o por negligencia imputable a alguna parte ( SSTC 112/1987, de 2 de julio, y 151/1987, de 2 de octubre, entre otras).'; criterio reproducido en otras sentencias como las de 6 de febrero de 1995 o 18 de junio de 2001.

En efecto, en esta materia se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido, la STS de 16 de julio de 2009), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94 y 11/95).

Sentado lo anterior, debe indicarse que el motivo de apelación analizado, que en esencia se refiere a un posible 'quebrantamiento de las normas y garantías procesales', al haberse arbitrado, tal como exige la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante la correspondiente petición de nulidad de conformidad con el artículo 790.2, párrafo segundo, de la citada Ley, exige necesariamente que la infracción alegada no pueda ser subsanada en la segunda instancia. Lo cual no acontece en el presente caso pues, refiriéndose el mencionado presunto quebrantamiento a la denegación de una de las diligencias de prueba propuestas por la defensa para su práctica en el plenario (el examen del teléfono móvil de la apelante, con la finalidad antes ya referida), lo cierto es que el propio artículo 790.3 de la citada Ley procesal establece un específico cauce procesal para reiterar en segunda instancia la práctica, entre otros dos supuestos, de las diligencias de prueba propuestas por las partes cuando se estime que fueron indebidamente denegadas por el órgano a quo, que es en esencia la denuncia que ahora se efectúa. De ahí que, en tanto que existe un cauce procedimental específico para poder intentar la subsanación del quebrantamiento ahora alegado, no puede, en sentido estricto, interesarse la nulidad de la sentencia por el hecho de que se denegasen algunas de las pruebas propuestas pues legalmente se establece un específico cauce a fin de poder corregir esa denegación si se acredita que la misma fue indebida. Cauce que, visto el recurso de apelación, no se ha utilizado por la parte recurrente. Por lo que, existiendo la posibilidad real y legalmente establecida de subsanación, no puede alegarse ahora una situación de indefensión atribuible al órgano a quo en términos tales que no pueda ser subsanada en segunda instancia, pues, pudiendo interesar su práctica en la alzada, no se ha hecho, siendo así atribuible a la propia parte la situación de indefensión que por tal motivo se le haya podido generar.

A mayor abundamiento, es cierto que tras la declaración del encausado y de la ahora apelante se abrió un debate acerca del contenido, finalidad y viabilidad, en su práctica, del referido medio de prueba (el examen del teléfono móvil de la apelante), el cual había sido propuesto por la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales, siendo en ese momento denegada su práctica. Lo cierto es que el órgano a quo, al acordar tal denegación, entró en abierta contradicción con lo ya acordado al respecto en su auto de 7 de octubre de 2021 (folio nº 249), en el que se admitió todas las pruebas propuestas por las partes, incluidas las de la acusación particular. Contradicción solo aparente pues no cabe duda que esa admisión genérica de pruebas se efectúa a modo de un control general y al juicio oral, teniendo por ello un carácter provisional que permite su modificación posterior, siendo así que nada impide que, iniciado el juicio oral, se pueda reconducir esa previa admisión si, una vez centrado el debate por las alegaciones de las partes o por el resultado de las pruebas ya practicadas, o sencillamente al analizar de nuevo el concreto modo en el que se ha propuesto su práctica, se advierte su impertinencia, tanto inicial como sobrevenida, o la misma resulta superflua, o sencillamente no es posible proceder a su efectiva práctica en el plenario por resultar imposible o por no haberse articulado del modo adecuado para su correcta y efectiva práctica. Este último supuesto es el apreciado por la Juez a quo pues, pretendiendo la acusación particular la exhibición del contenido del teléfono móvil de la apelante para que se cotejaran sus imágenes y vídeos, lo cierto es que, la más elemental lógica, determina que todo cotejo se efectúe entre un original y la copia que se pretende introducir en el procedimiento para que forme parte de la prueba (referencia al 'cotejo' en el que insistía, e insiste en el recurso, la acusación particular), pudiendo no solo ser objeto de reproducción y contradicción en el plenario, sino también de valoración en segunda instancia. Motivo por el que el simple examen de esas imágenes o vídeos a través del examen del móvil de la apelante solo permitía esa posibilidad en el plenario, sin que se pudiera incorporar de ese modo el material probatorio en la causa. La propia dirección letrada de la acusación particular reconoció en el plenario que en la fase de instrucción se le indicó que ese material debía aportarlo como prueba en el plenario (véanse providencias de fechas 22 y 28 de septiembre de 2021 -folios nº 211 y 234-), pese a lo cual, en lugar de aportar las grabaciones en algún soporte apto a fin de garantizar su reproducción en el plenario y su efectiva unión a la causa, se solicitó el 'examen del teléfono móvil de la apelante'. Posibilidad que no cumplía con los requisitos ya expuestos para su efectiva práctica e incorporación a la causa. De ahí la denegación sobrevenida de su práctica acordada en la instancia. No obstante, lo cierto es que la defensa no formuló protesta alguna frente a esta decisión de la Juez a quo de que finalmente no se practicase esa prueba.

En el presente caso, como es de ver en la grabación del juicio oral (acta, conforme se deriva del artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), tras ese previo debate y siéndole finalmente denegada la práctica del referido medio de prueba, la dirección letrada de la acusación particular no efectuó objeción alguna posterior a tal decisión, no formulando la oportuna protesta, por lo que se aquietó a lo así decidido.

De este modo, y como complemento de lo antes razonado sobre la posibilidad de reiterar su práctica en apelación, tampoco hubiese procedido admitir en esta segunda instancia la eventual petición de práctica probatoria por la apelante respecto de ese medio de prueba finalmente inadmitido en la instancia pues, habiéndose debido articular dicha petición a través del supuesto de 'prueba propuesta e indebidamente denegada', el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que por la parte apelante, ante la denegación de su práctica en la primera instancia, se 'hubiere formulado la oportuna protesta', lo cual no acontece en este caso, tal y como es de ver en el visionado de la grabación del juicio oral (se insiste, acta judicial a todos los efectos, conforme se deriva del artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), no habiendo efectuado la acusación particular alegación posterior ni mucho menos formulado protesta alguna ante la decisión de la Juez a quo de no admitir uno de sus medios probatorios, por lo que, como ya se ha señalado, la dirección letrada de la ahora recurrente se aquietó a dicha decisión, sin cuestionarla. De todas formas, visto el tenor del recurso, tampoco parece que se pretenda hacer uso de la vía prevista en el citado artículo 790.3.

A lo anterior se une que, teniendo por objeto tal medio de prueba la acreditación de los hechos que se dicen acaecidos los días 21 de mayo, 21, 30 y 31 de julio y 5, 9 y 20 de agosto de 2021, en tanto que lo mismos, por lo antes razonado, no podían formar parte del objeto de la causa, tampoco resultaba pertinente su práctica.

CUARTO.- Entrando a valorar la alegación de error en la valoración de la prueba sobre la que, en esencia, se articula el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Araceli, con carácter previo debe indicarse que la parte recurrente interesa, de manera principal, la nulidad de la sentencia de instancia por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, o bien por el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia. Y ello según la vigente redacción del artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dada tras la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, vigente desde el 6 de diciembre de 2015, la cual recoge la actual doctrina establecida al respecto por el Tribunal Constitucional y da solución al problema de la recurribilidad de las sentencias absolutorias. La principal pretensión de la apelante se centra pues, con petición de nulidad, en la alegación de error en la valoración de la prueba en los justos términos ya expuestos.

Efectivamente, la nueva redacción del artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dada por la citada Ley 41/2015, en vigor el 6 de diciembre, establece que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'. En todo caso, la redacción del artículo 792.2, párrafo primero, resulta tajante al señalar que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.', naturalmente sin perjuicio de la posibilidad anulatoria que se prevé en su párrafo segundo.

Sentado lo anterior, ha de indicarse que no se comparten en esta segunda instancia los argumentos de los recurrentes porque en la resolución cuestionada se explican las razones que llevaron a la Juzgadora de Instancia a dictar el fallo absolutorio y que adoptó, como no podía ser de otra forma, después de valorar las pruebas practicadas a su presencia en la vista oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Máxime cuando para su valoración contó, al contrario de éste Tribunal, habida cuenta la fase procesal en la que ahora se resuelve (apelación), con las ventajas y garantías de la inmediación, oralidad y contradicción. A lo anterior se une el significativo hecho de que tampoco se puede obviar la doctrina sentada por el pleno del Tribunal Constitucional a raíz de su Sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre (F.J. 9 y 10), posteriormente reiterada en Sentencias como las nº 197/02, 198/02, 212/02, 41/03, 10/04 o 12/04, 15/07 o 142/07, 60/08, 21/09, 24/09, 120/09 o 173/09 de 9 de julio y más recientemente por la nº 184/2013, de 4 de noviembre, sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículos 24.2 de la Constitución Española), los referidos principios en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, dando así respuesta al problema de si el órgano 'ad quem' podía entrar a valorarlas con la misma amplitud que el órgano 'a quo', en el sentido que '... en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (F.J. 1º)...'. Naturalmente, dentro de esa categoría de pruebas que exigen la inmediación y contradicción se encuentra las declaraciones de los acusados, víctimas y testigos, al tratarse de pruebas de índole subjetivo.

Así, como se señala en el ATS 402/2015, de 26 de marzo, es preciso recordar, en primer término, como ha hecho dicha Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la antes citada Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

De ahí que tal pretensión de condena no pueda prosperar en esta instancia, pues debe recordarse que no existe en nuestro ordenamiento un derecho de presunción de inocencia invertido ( SSTS 120/2009, de 9 de febrero? y 1289/2005, de 10 de noviembre), siendo por el contrario muy restrictiva la doctrina jurisprudencial en orden a obtener la modificación del factum en una sentencia absolutoria, o frente a aquellas respecto de las que se pretende una agravación con base a la resultancia fáctica, alegando un error de hecho.

Jurisprudencia que ha sido recogida en la antes citada reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que, como ya se ha indicado, y ahora se insiste, en la sentencia de apelación, por imperativo legal, no se puede condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas (artículo 792.2, párrafo primero), sin perjuicio de la posibilidad anulatoria que se prevé en su párrafo segundo del citado precepto.

Por otra parte, analizado el escrito de interposición del recurso de apelación, lo que realmente se pretende por la parte recurrente es introducir e imponer, vía recurso, su propia y subjetiva valoración de la prueba practicada, reducida en este caso a las declaraciones del encausado, de la propia apelante y de los testigos que depusieron en el juicio oral, así como la prueba documental obrante en las actuaciones y propuesta como tal. En este punto, revisadas las declaraciones vertidas en el juicio oral, no se derivan motivos para variar la conclusión alcanzada por la Juez a quo en la sentencia ahora recurrida. Resolución en la que se detallan las razones que llevaron a no valorar la declaración de la apelante con la necesaria virtualidad como para poder constituir, más allá de toda duda razonable, prueba de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asistía al Sr. Urbano, sin que se contándose con otros elementos que permitiesen otorgar mayor credibilidad a una u otra versión. Así, habiendo indicado el encausado que solo había acudido en esas fechas en una ocasión, correspondiéndose con una ocasión en la que reconoce que había bebido mucho pues había visto a la Sra. Araceli con su nueva pareja y pudo haber vomitado (el 5 de diciembre de 2020, como también de deriva de las declaraciones de la apelante y de los dos testigos que depusieron en el plenario), respecto de los hechos que se dicen acaecidos el 25 de octubre de 2020, a falta de testigos, solo se cuenta con un vídeo de 31 segundos de duración (véase folio nº 40), respecto del cual ni siquiera se solicitó su reproducción en el juicio oral. En cuanto a los hechos del día 5 de diciembre de 2020, los mismos se habrían podido prolongar hasta la madrugada del día 6 de diciembre, pues así se deriva de la secuencia de vídeos aportados y cotejados en cuanto a su extensión, fecha y duración (véase folio nº 40), por lo que, en realidad, se trataría de dos ocasiones las incluidas en todos esos vídeos. Respecto de estos vídeos, lo cierto es que, siendo impugnados en cuanto que, más allá del 5 de diciembre, se tratase del encausado, la acusación particular no interesó que se procediera a su reproducción en el plenario, pese a que sí constaban correctamente incorporados a la causa en soporte apto a tal fin. Por su parte, el encausado únicamente reconoció su presencia el día 5 de diciembre en los alrededores de la vivienda de la recurrente, siendo reconocido también por los dos testigos de la acusación (doña María Virtudes y don Julián), derivándose de las declaraciones conjuntas de todos ellos que se encontraba en estado de embriaguez, describiendo su comportamiento errático en la calle durante el incidente, armando escándalo y golpeando el mobiliario urbano. En cuanto al resto de fechas posteriores, pese a lo antes indicado en el fundamento de derecho anterior de esta resolución, también fueron objeto de análisis en la fundamentación de la resolución combatida, contándose solo con la declaración de la ahora apelante, señalando únicamente el testigo Sr. Julián que en una ocasión, que no pudo precisar en el tiempo, estando en compañía de la Sra. Araceli, se cruzaron con el encausado y este les miró y pareció que murmuraba algo. También la testigo Sra. María Virtudes indicó que en otras fechas había visto al encausado en la inmediaciones del domicilio de la recurrente, si bien también indicó que tenía conocimiento que una tía suya vivía en las inmediaciones, a unos metros, sin aportar otros datos que permitieran concluir que esa presencia ocasional del mismo por esa zona pudiera obedecer a otra posible intención que la de acudir al domicilio de su familiar. También se refirió que, pese a sostener la ahora apelante que desde octubre de 2020 iba y venía de su trabajo acompañada de compañeros de trabajo, lo cierto es que nada se acreditó al respecto, no habiendo propuesto a tal fin la declaración testifical de ninguno de ellos. En la sentencia de instancia se exponen, por todo lo expuesto, las serias dudas que como consecuencia de todo ello se generaron, de manera razonada y razonable, en la Juez a quo acerca de que se hubiesen producido los hechos en los términos sostenidos por la acusación, por lo que, en consecuencia, no se consideraba que la actuación del encausado, en los únicos y justos términos que se declaró probada, pudiera constituir, por su entidad, el delito de coacciones leves del artículo 172.2 del Código Penal que era objeto de acusación.

Por último, no puede olvidarse que la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contraviene elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. No puede prescindirse de un nuevo juicio de culpabilidad ajeno a la valoración de las pruebas ( STS 313/2014, de 2 de abril). Al respecto, como se señala en la STS 622/2015, de 23 de octubre, 'No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.'.

Por todo ello las razones expuestas en la sentencia de instancia, por lo ya razonado, no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de la grabación del juicio oral), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, por lo que no se comparte el criterio de la parte recurrente sobre la equivocación denunciada y proceda considerar ajustado a derecho el pronunciamiento absolutorio de la primera instancia en tanto que no se ha acreditado que en la misma se incurra en insuficiencia o en falta de racionalidad en su motivación fáctica, ni que la Juzgadora a quo se haya apartado de manera manifiesta de las máximas de experiencia o haya omitido todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que por conocida no se reseña, que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral. A ello se une el que la valoración que en conjunto se efectúa en la sentencia de instancia de la única documentación videográfica obrante en la causa, tampoco puede ser considerada arbitraria, ilógica o absurda en atención a las declaraciones de los implicados y testigos, sin que se pueda desconectar su valoración del resultado que arroja el resto de la prueba practicada. Por ello, como bien se señala en la sentencia ahora recurrida, conforme a una correcta aplicación de los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro reo, no cabía sino dictar la sentencia absolutoria cuya revocación ahora se pretende.

De esta forma se entiende que no se ha incurrido en error alguno en la valoración de la prueba, sin que pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo por su propia y parcial valoración, siendo de reproducir, por acertados, los argumentos y razonamientos contenidos al respecto en la sentencia recurrida.

Y es que, como recuerda el antes citado ATS 402/2015, de 26 de marzo, el Tribunal Supremo ha señalado, entre otras, en la STS 631/2014, de 29 de septiembre, que la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. En esa misma Sentencia se advertía respecto a los límites de la tutela judicial efectiva en las sentencias absolutorias, que la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

QUINTO.- Por último, de forma subsidiaria y sobre la misma alegación de error en la valoración de la prueba, se interesa la revocación, sin nulidad, de la sentencia de instancia y que se condene al encausado en los términos interesados en el suplico de su recurso. Tal pretensión ha de ser igualmente desestimada.

En efecto, habiéndose desestimado la petición principal de nulidad de la sentencia de instancia interesada, la pretensión también introducida en su recurso se centra en la mera reiteración de la alegación de error en la valoración de la prueba en los justos términos ya expuestos como fundamento ahora de la condena del encausado, sin petición de nulidad de la sentencia de instancia. Al respecto, debe indicarse que es de aplicación la nueva regulación de los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducida por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales. Nueva redacción en la que se veda al Tribunal de apelación la posibilidad de condenar al encausado que hubiera resultado absuelto cuando el motivo del recurso se refiera a la alegación de error en la valoración de la prueba.

Así, la parte recurrente, descartada la pretensión principal contenida en su recurso de apelación y referida a que se acordase la nulidad de la sentencia de instancia, ya sea por el quebrantamiento de las normas o garantías procesales ( artículo 790.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ya por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, o bien por el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia (artículo 790.2, párrafo tercero), pretende, de forma subsidiaria, que, sin necesidad de que se declare su nulidad, se condene al encausado absuelto bajo la única premisa de que se ha incurrido en dicha resolución en error en la valoración de la prueba, al considerar que las declaraciones de la recurrente y de los testigos, y la del propio encausado, así como la documental obrante en autos, cuya valoración no puede desconectarse en este caso de esas declaraciones, constituirían, en su conjunto, prueba suficiente para fundar dicha condena, lo cual, como ya se ha señalado, no es legalmente factible en segunda instancia. A ello se une que se pretende la revisión de la valoración de pruebas que en su práctica totalidad son de carácter personal o están íntimamente relacionadas con la prueba personal practicada en el plenario, siendo así que, como ya se ha señalado, es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que por conocida no se reseña, que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los encausados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

Al respecto, y como también ya se ha indicado, en la sentencia de apelación, por imperativo legal, no se puede condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas ( artículo 792.2, párrafo primero), sin perjuicio de la posibilidad anulatoria que se prevé en el párrafo segundo del citado precepto en conexión con el artículo 790.2 de la citada Ley procesal. Posibilidad, esta última, ya descartada en el fundamento de derecho apartado anterior.

En todo caso, tampoco se trata de una cuestión meramente jurídica pues la pretensión de condena en esta segunda instancia necesariamente pasaría por una nueva valoración de la prueba practicada (esencialmente de carácter personal, como ya se ha indicado) y la consiguiente modificación de los hechos probados, pues los mismos, en los justos términos en que fueron redactados en la sentencia de instancia, no permiten sustentar un pronunciamiento condenatorio mediante su mera subsunción en el tipo penal.

A mayor abundamiento, en este punto son de reproducir los razonamientos expuestos en el apartado anterior en cuanto a que, contrariamente a lo sostenido por la, no cabe apreciar el pretendido error en la valoración de la prueba que sirve de fundamento a su subsidiaria pretensión condenatoria.

SEXTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por doña Araceli contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido por Delito nº 244/21, seguido contra don Urbano, en la que se absolvía al mismo del delito de coacciones leves en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 172.2 del Código Penal del que era acusado, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, haciéndoles saber que la misma no es firme en tanto que cabe recurso de casación en el plazo de cinco días desde su notificación. Hágase saber a las partes que el recurso de casación admisible, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá fundamentarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la ley penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva. Además los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos, pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Y en segundo lugar, el recurso debe tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.