Sentencia Penal Nº 222/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 114/2010 de 17 de Mayo de 2010

Encabezamiento

RB

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 114 /2010

Proc. Origen: JUICIO RAPIDO nº 206 /2008

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 16 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 222/2010

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a diecisiete de mayo de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública en grado de apelación, el juicio Oral (Rápido) 206/2008 procedente del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid y seguido por un delito contra la salud pública siendo partes en esta alzada como apelante el Ministerio Fiscal; como apelado Mario .

Habiendo sido designado Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 25 abril 2008 , que contiene los siguientes Hechos Probados: "Sobre las 17,30 horas del día 4 de abril del 2008, el acusado Mario , de nacionalidad malí, con ordinal de informática NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por agentes de la Policía cuando en el Parque de El Buen Retiro de Madrid entregaba a Raimundo un trozo de haschis con un peso de 1,36 gramos, recibiendo de éste a cambio la cantidad de 10 euros. Al acusado también se le intervinieron 554 euros producto de su ilícita actividad. En el momento de ser detenido por estos hechos, el acusado desplegó fuerte oposición, llegando incluso a agredir al agente nº NUM001 , causándole lesiones consistentes en hematomas en espalda, brazos, antebrazos y pierna derecha, así como una erosión en el abdomen y dolor a nivel cervical, precisando para su curación de una primera asistencia facultativa y tardando en curar 5 días, de los que estuvo uno incapacitado para sus ocupaciones.

El acusado se encuentra en situación administrativa irregular en nuestro país".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Debo absolver y absuelvo al acusado D. Mario del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado y de la falta de lesiones que le imputaba el Ministerio Fiscal, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales.

Debo condenar y condeno a D. Mario como autor criminalmente responsable de un delito de resistencia a la autoridad, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole al mismo la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

Se deniega la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del país".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 26 abril de 2010 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación, 17 de mayo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo penal Nº 16 de Madrid, por indebida inaplicación del artículo 368 del Código Penal ; y por aplicación indebida del artículo 556 e indebida inaplicación de los artículos 550 y 551.1 del mismo cuerpo legal, en base a los siguientes motivos:

La indebida inaplicación del artículo 368 , por ilógica valoración de la prueba realizada por el Juzgador. Al no poder justificarse la absolución por el hecho de que el testigo negare en el juicio la compra del hachís, pues la venta se deduce de la declaración de los Policías Locales quienes vieron claramente y sin ningún género de dudas la transacción; y del hallazgo del dinero fraccionado en poder del acusado, el que pudiera provenir de su actividad ilícita.

La aplicación indebida del artículo 556 e indebida inaplicación de los artículos 550 y 551.1 del mismo cuerpo legal. Al considerar más correcta la interpretación realizada por el Ministerio Público que la de la sentencia recurrida. La sentencia recurrida sigue la moderna interpretación de la distinción entre la resistencia activa y grave del delito de atentado del artículo 550 y la simple resistencia del artículo 556, ambos del Código Penal , que trata de delimitar más adecuadamente la calificación de la resistencia cuando es activa.

"No cabe aplicar el delito de resistencia en los casos, como el presente en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo. En estos supuestos no cabe decir que el acusado se resistió de modo activo, sino que ha cometido, uno de los supuestos previstos al definirse el atentado en el artículo 550 .

Y cuando hay no resistencia sino acometimiento, aunque éste sea leve, hay que calificar el hecho como delito de atentado, que existe incluso por el mero hecho de abalanzarse el particular contra el funcionario".

SEGUNDO.- Se encuentra este Tribunal con la problemática de tener que hacer frente a un recurso interpuesto contra una sentencia de primera instancia, absolutoria por un delito contra la salud pública, con el que se pretende por el Ministerio Fiscal una condena, por entender que el Juez a quo, a la hora de valorar la prueba, ha incurrido en un error; y con una sentencia condenatoria por un delito de resistencia, con el que se pretende una condena por delito de atentado, por entender el recurrente, que el Juez a quo ha infringido el precepto penal invocado.

El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales (SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, (STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez -ad quem- se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ). En consecuencia, "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1997 y 120/1999).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002, 212/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el Tribunal -ad quem- (STC 198/2002 y 230/2002 ).

Pues bien, resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el Juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, (STC 82/2001 y SSTS 434/2003, 530/2003, 614/2003, 401/2003, y, 12/2004, entre otras ).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma "se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él".

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007, 15 de Enero de 2007, de 3 de Julio de 2006, que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003 , del mismo Alto Tribunal.

TERCERO.- De lo expuesto y aplicando los razonamientos invocados al caso en concreto. Se deben examinar las dos alegaciones realizadas por el Ministerio Fiscal por separado.

Así, respecto a la sentencia absolutoria por el delito contra la salud pública recurrida, se llega a la convicción de que el razonamiento al que ha llegado el juzgador de instancia en su sentencia no es correcto. La absolución por el delito contra la salud pública, no se produce en virtud de la declaración testifical aludida por el Ministerio Fiscal. Pues, reconoce el juzgador en hechos probados como "el acusado fue sorprendido por agentes de la policía cuando en el parque del buen retiro de Madrid entregaba a Raimundo un trozo de hachís con un peso de 1,36 g, recibiendo de éste a cambio la cantidad de 10 ?" e incluso relata la sentencia "como al acusado se le intervinieron 554 ? producto de su ilícita actividad". Por ello, la absolución, no se deduce de la valoración de la prueba, sino de la aplicación conforme relata, del criterio de insignificancia, cita numerosas sentencias, todas ellas relativas a cocaína, y considera el Juzgador que la cantidad vendida de hachís resulta insignificante para determinar la tipicidad como delito de la sustancia entregada, al carecer de efectos potencialmente dañinos que sirvan de fundamento a la prohibición penal.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

Reiterada jurisprudencia ha considerado acto de tráfico la venta de droga, siendo así que justamente, tal conducta, la de vender droga, constituye el paradigma o ejemplo máximo de delito contra la salud pública. Se protege el bien jurídico de la salud pública indudablemente alterado por la venta de una sustancia que produce daño a la salud. Se ha consumado la venta de droga al haber puesto a disposición del comprador la sustancia vendida, hachís, como demuestra el hecho de haberse ocupado tal droga al comprador. La realidad de la venta se deduce de la entrega realizada por el acusado al comprador, de la ocupación de la sustancia al comprador, entrega que fue observada claramente por los agentes policiales que estaban a unos pocos metros de ellos, encontrándose en el cacheo al vendedor el dinero entregado y en poder del comprador la sustancia recibida a cambio, lo que resulta una evidencia clara de tal compra-venta de droga. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Las operaciones de tráfico comúnmente denominadas de menudeo de estas sustancias -que dan lugar a un elevadísimo número de actuaciones judiciales- constituyen lo que pudiéramos llamar la circulación capilar de las drogas, de extraordinaria relevancia social porque sin ellas carecería de razón de ser, en buena medida, el tráfico de drogas.

La sustancia aprehendida, fue hachís a la vista del informe pericial obrante incorporado como documental, folio 33 del procedimiento, que indica según refiere la propia sentencia que la sustancia intervenida era 1,36 g de hachís.

La sentencia ha invocado el principio mínimo psicoactivo en la cuantía intervenida, que conllevaría la exclusión de riesgo alguno para el bien jurídico protegido, disponiendo en base al mismo la absolución del acusado, haciendo alusión a numerosas sentencias.

Tal argumento no es de aplicación en el presente supuesto, al superar la cantidad de hachís objeto de la venta, el límite de psicoactividad jurisprudencialmente establecido en la reunión del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 , en el que se consideró necesario disponer de una referencia genérica para unificar las decisiones de los Tribunales, y fue así como se dio publicidad a tal efecto a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno posterior de 3 de febrero de 2005, en el que se acordó continuar manteniendo los parámetros referidos hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran otros criterios o una decisión alternativa.

En la sentencia del Tribunal Supremo 3011/2004, de 28 de enero , al tratar del concepto de mínimo psicoactivo y sus repercusiones penológicas con respecto al elemento subjetivo del delito, se precisa que "los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión".

Últimamente, las sentencias del alto Tribunal han matizado el uso del término "insignificancia" por generar cierta inseguridad en la aplicación de la norma penal y lo han sustituido por el término "toxicidad", de manera que lo que caería fuera del tipo penal serían las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañaran el riesgo abstracto de su transmisión a personas; y también se ha advertido que la doctrina de la atipicidad ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, y concretamente en los supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal (SSTS 602/2007, de 4 julio; 936/2007, de 21 de noviembre; 182/2008, de 21 de abril; 278/2009, de 18 de marzo; 273/2009, de 25 de marzo; 464/209, de 28 de abril; y 640/2009, de 10 de junio ).

Sin embargo, en el caso concreto que ahora se enjuicia hachís vendido por el acusado 1,36 g hachís a cambio de 10 ?, supone que la conducta imputada encaje sin esfuerzo alguno en el tipo penal aplicado (art. 368 CP ) al superar ampliamente los 10 miligramos de hachís en el que se ha fijado el límite de toxicidad por la Jurisprudencia.

Por las razones expuestas procede dictar una sentencia condenatoria por un delito contra la salud pública del artículo 368 del código penal , para el acusado al haberse producido un quebranto del principio de legalidad y una inaplicación indebida del precepto Penal invocado. Todo ello sin perjuicio de que la pena aplicable al caso, dada la escasa cuantía de la sustancia vendida suponga, teniendo en cuenta las circunstancias, por tanto, del hecho y de su desarrollo la pena mínima: un año de prisión como accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 10 ? con un día de arresto sustitutorio en caso de impago. Comiso de la sustancia y del dinero intervenido.

En cuanto al segundo motivo objeto de recurso, por parte del Ministerio Fiscal, el Tribunal considera acertado el razonamiento al que llega la Juez de instancia. La Juzgadora para condenar por delito de resistencia en vez de por atentado, conforme interesó el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, parte de que se está ante un comportamiento activo del acusado"-dar patadas-que no reviste gravedad, no tanto por el hecho en sí-que representa un comportamiento de oposición activo sino principalmente por el momento en el que se produce esta actitud. La agresividad del acusado es patente cuando la policía le da alcance y lo detiene, que es cuando el acusado se ve vencido, se vuelve y le da una patada, más bien para deshacerse de él y huir, que otra cosa". Si bien, justifica el cambio de precepto, es decir la calificación por resistencia y no por atentado al considerar, que lo que pretendía el acusado era desasirse del policía cuando iba ser detenido. Así, recoge la sentencia en la valoración de la prueba como "el Policía Nacional NUM001 dijo como el acusado en un momento dado salió corriendo y se puede. Le dio alcance el declarante. Pero le dio una patada en la parte derecha de la pierna en su parte anterior cerca de los genitales y otro golpe en el brazo cuando le dio alcance, que es cuando él se volvió, fue al recogerlo al final de la carrera. Hizo ademán de quitarle la pistola...". La valoración por tanto, es la que describe el fiscal en su recurso, para considerar la resistencia. Así, deriva la aplicación del tipo de la resistencia compatible con actitudes activas; pero ello, en cuanto éstas sean respuestas a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo-es el caso más frecuente-, cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquel. No cabe aplicar el delito de resistencia en los casos en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, pues en estos supuestos no se puede decir que hubo resistencia activa, sino acometimiento o agresión (STS 819/2003 del 6 junio ). Por lo expuesto se desprende claramente que en el presente supuesto lo que pretendía el acusado era deshacerse, impedir, oponerse a la detención, en definitiva resistirse a la misma. Razón por la que el Tribunal llega a la misma convicción que la Juez de instancia por lo que el recurso no puede prosperar.

En cuanto a la petición por parte del Ministerio Fiscal de la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional del acusado, la sentencia se pronuncia negativamente, sin justificación. Ahora bien, es significativo, que al folio 144 a 146 consta auto, en el que el juzgador, concede la expulsión aunque esta no pudo ser materializada por razones ajenas al Juzgado, antes incluso de ser firme la sentencia. Por lo que no procede mayor pronunciamiento a este respecto.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia dictada con fecha 25 abril 2008 Juicio Oral número 206/2008 (rápido) por el juzgado de lo penal número 16 de Madrid, debemos revocar y revocamos la absolución por el delito contra la salud pública y en su lugar debemos condenar y condenamos a Mario como autor responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 10 días con arresto sustitutorio de un día, en caso de impago y pago de costas. Comiso del hachís y dinero intervenido. Manteniéndose el resto de los pronunciamientos, de la sentencia en los mismos términos dictados por el Juez de Instancia que "debo condenar y condeno a como autor responsable de un delito de resistencia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a Mario a la pena de seis meses de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y pago de costas. Se deniega la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del país".

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN, estando celebrando audiencia pública. Certifico.