Sentencia Penal Nº 222/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 30/2010 de 18 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sala Penal (Sección 10ª)

Procedimiento Abreviado nº 30/10-C

Diligencias previas núm. 333/08

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Berga

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. magistrados

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Barcelona, dieciocho de febrero de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION 10ª de esta Audiencia provincial, la presente causa tramitada por los cauces del

procedimiento abreviado y seguida por delito contra la salud pública contra Severino , mayor de edad,

con DNI nº NUM000 , nacido el día 1.11.89 en Manresa, hijo de Mercedes y Antonio, sin antecedentes penales, solvente, en

situación de libertad provisional, defendido por la abogada Sra. Cristina Arisó y representado por el procurador de tribunales Sr.

José Manuel Luque. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL,

quien expresa la decisión unánime del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento se incoó en fecha 21 de diciembre de 2008 en virtud de atestado nº NUM001 remitido por la comisaría de Berga de la Policía Autonómica, Mossos d'Esquadra. Incoadas las pertinentes diligencias previas por el juzgado de instrucción nº 2, se practicaron las investigaciones que se consideraron necesarias para determinar el hecho punible y su presunto autor. Por auto de fecha 3 de noviembre de 2009 se acordó la conversión a procedimiento abreviado con traslado a las partes para formular escrito de acusación o instar el sobreseimiento.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del Código Penal , del que sería autor el imputado Severino , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó le sea impuesta la pena de NUEVE AÑOS de prisión, multa de 1.800 euros, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como el pago de las costas. Interesa también el decomiso definitivo de la droga y dinero intervenidos.

TERCERO.- En igual trámite, la Defensa del acusado mostró su conformidad con la calificación jurídica y autoría de los hechos, estimando concurren las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: A) atenuante cualificada de confesión del art. 21.4 CP; B ) atenuante simple de drogadicción del art. 21.2 CP; C ) atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5 CP , y D) atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal . Tras solicitar se le aplique la reducción de pena prevista en el art. 376.2 CP, concluye solicitando se imponga la pena inferior en dos grados, es decir, de 9 meses a 1 año y 6 meses de prisión.

CUARTO.- Remitida la causa a la Sala en fecha 23 de abril de 2010, por auto de 12 de noviembre se admitieron las pruebas propuestas por las partes que el tribunal consideró pertinentes, y se señaló para la celebración del juicio oral el pasado 17 de febrero de 2011.

QUINTO.- En la vista oral se han practicado todas las pruebas admitidas que no han sido renunciadas, a saber, interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en el acta levantada por el Secretario judicial bajo fe pública. En el trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal redujo la petición de condena a 3 años de prisión, al considerar concurre la atenuante de drogadicción, manteniendo el resto. La Defensa las elevó a definitivas. Tras los respectivos informes finales, se concedió la última palabra al acusado.

SEXTO.- En la tramitación de la causa ante este tribunal y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas por la Ley 38/02 de enjuiciamiento criminal abreviado.

Hechos

1º) .- Se declara probado que: sobre las 01 horas de la madrugada del 21 de diciembre de 2008, el acusado Severino , sin antecedentes penales, que en aquella fecha tenía 19 años, conducía el vehículo Seat matricula ....YYY por la carretera C16 dentro del término municipal de Cercs, cuando una patrulla de los Mossos d'Esquadra en funciones preventivas le dio la orden de alto. Al efectuar un registro en el interior del vehículo y encontrar unas balanzas de precisión, se requirió al acusado para que mostrara lo que llevaba en los bolsillos, y este admitió de forma espontánea que era portador de 15 dosis de droga, 11 de cocaína y 4 de hachís, de las que acto seguido hizo entrega a los Agentes.

2º).- Una vez analizadas tales substancias estupefacientes en el Laboratorio de Toxicología, dieron un peso neto total de 5'87 gramos de cocaína con porcentaje medio de pureza del 19'1%, y 73 gramos de hachís con riqueza promedio de THC del 12'3%. El precio de dicha droga en el mercado ilícito hubiera sido en la fecha de los hechos de unos 60 euros el gramo de cocaína y de 10 euros el de hachís. Además, le fueron incautados un total de 135 euros en billetes de 5, 10 y 20 euros, que había obtenido de anteriores ventas.

3º).- El acusado era consumidor adicto a ambas clases de estupefacientes en el momento de los hechos. No padecía ninguna alteración relevante de sus capacidades cognitivas, pero sí tenía mermadas las volitivas en orden a obtener dinero de la compraventa al "por menor" a fin de poder adquirir sus dosis de autoconsumo. Desde octubre de 2009 ha seguido tratamiento de deshabituación en el CAP a dicha dependencia, con resultados satisfactorios, manteniéndose actualmente abstinente.

Fundamentos

I.- Los anteriores hechos han quedado acreditados con las pruebas practicadas en el juicio oral, sometidas a debate contradictorio de acusación y defensa, bajo los principios de oralidad, publicidad e inmediación del tribunal sentenciador que exige la STC 2/10 de 11 de enero. El análisis realizado por el Instituto Nacional de Toxicología, incorporado a las actuaciones como prueba pericial que no ha sido impugnada por las partes, folio 83 y sgts, ha acreditado el número total de unidades (15) así como su peso neto, y en ellas se ha detectado la presencia del principio psicoactivo propio de la cocaína( en 11) y THC del hachís ( 4), razón por la cual, ninguna duda cabe acerca de la tenencia y posesión en lugar público por parte del acusado de dicha sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud la primera y efectos nocivos menos graves la segunda. De ahí, que conforme al acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 3 de febrero de 2005, deba debatirse si tal tenencia supera las dosis máximas que la jurisprudencia admite como posible auto consumo merecedor de sanción administrativa pero no penal, o por el contrario, dicha tenencia estaba inequívocamente predestinada al tráfico lucrativo con terceros.

Partiendo de ello, la cuestión nuclear en este caso reside en la discutida tipicidad penal de la tenencia indubitada, pues mientras el Ministerio Fiscal sostiene que nos hallamos ante la modalidad predestinada al tráfico que incluye el art. 368 del Código Penal , la defensa sostiene que estamos ante una por parte de quien había adquirido poco antes tales sustancias, mediante pago de precio, con el fin de autoconsumo, si bien no niega que parte de la droga estaba destinada a su venta a terceros. La simple posesión para consumo propio supone una infracción administrativa prevista en el art. 25 de la LO 1/92 de 21 de febrero , reguladora de la Seguridad Ciudadana, cuyo art. 28 sanciona tal conducta con el decomiso y una multa de 300 a 6000 euros.

Pues bien, como acto seguido motivaremos, los hechos son constitutivos del delito previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en su redacción vigente tras la entrada en vigor de la LO 15/2003de 25 de noviembre, que ha sido modificado en cuanto a la pena imponible en abstracto por la reciente LO 5/10 de 22 de junio.

El examen conjunto e imparcial de las pruebas, nos permite afirmar -sin dudas razonables- que la citada tenencia estaba predestinada mayoritariamente al tráfico con terceros, puesto que si bien es cierto que en el momento de ser interceptado por los Agentes policiales el acusado no estaba llevando a cabo ninguna transacción ilícita, no lo es menos que la cantidad de dosis (15) de ambas substancias que poseía escondidas dentro de los bolsillos, el reparto del dinero en varios billetes de 5, 10, 20 y uno de 50 euros, así como la tenencia de una báscula de precisión escondida debajo del asiento del conductor, así como su conducta coetánea y posterior a la detención, nos conduce a descartar otra hipótesis plausible. Es más, junto a ello hay que sumar la confesión espontánea del autor y su ratificación en el juicio oral, lo que el tribunal tendrá en cuenta al tiempo de individualizar la pena.

Conforme a lo previsto en el citado art. 368 del Código Penal , constituye delito contra la salud pública el tráfico lucrativo de drogas a terceros o cualquier acción que favorezca la difusión o distribución de las sustancias estupefacientes, incluso la tenencia preordenada a ese tráfico y su transporte. Así lo recogen las STS de 18.3.03 y 24.2.05 al señalar que la cocaína forma parte de las drogas que causan grave daño a la salud, y que la posesión de una cantidad que supere las dosis de consumo diario habitual permite inferir " prima facie" que está preordenada a la venta siempre y cuando no se acredite simultáneamente que el poseedor lo es por su condición de drogadicto, o a título de simple depositario temporal de un colectivo de consumidores. Dichas excepciones no concurren en el caso sometido a enjuiciamiento.

II.- De dicho delito es autor el acusado Severino conforme a lo previsto en el art. 28.1 del Código Penal .

A la testifical inequívocamente incriminatoria derivada de las declaraciones de los Agentes de la Autoridad que procedieron a su detención, ilustrativa de que una vez dada la orden de alto la cumplió, y que al encontrar dentro del turismo la balanza de precisión idónea para pesar cada dosis, él mismo les confesó que llevaba unas cuantas unidades de cocaína y hachís, debe adicionarse en el presente caso dos indicios coadyuvantes que excluyen toda hipótesis de error en el destino de la droga que portaba en el interior de su ropa. En primer lugar, el hecho de que consta en las actuaciones que tanto en comisaría como en el juzgado aceptó ser visitado por el médico conforme previene el art. 520 Lecrim, lo que ya de por sí es un indicio de que requería asistencia sanitaria por ser consumidor y generar la detención temporal síndrome de deprivación o ansiedad. En segundo lugar, la tenencia de una balanza de precisión, cuya finalidad él mismo admite era pesar las dosis de droga. La experiencia profesional nos demuestra que es siempre el vendedor el que dispone de dicho instrumento, nunca el comprador, a fin de poder adaptar la dosis a las necesidades de su cliente, y poder simultáneamente calcular el precio de la compraventa. Por consiguiente, ninguna explicación razonable existe que permita descartar la tenencia preordenada al tráfico lucrativo con terceros que se le imputa.

III.- Concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de drogadicción ( art. 21.2º CP ) y confesión del delito ( art. 21.5 en relación con el 376.2 ) pues el informe pericial forense y la documental médica aportada por la defensa acredita que en la fecha de los hechos era consumidor, y por tanto existía relación causal entre dicha adicción y la conducta ilícita. Además, los funcionarios policiales han ratificado en el plenario que en todo momento se mostró cooperador, reconoció los hechos e incluso manifestó su arrepentimiento, lo que coadyuva a considerar que no era plenamente consciente de la gravedad de la actividad que realizaba, posiblemente por tener tan solo 19 años. Se cumplen así los requisitos que las STS de 21 de abril de 2003 y 4 de marzo de 2004 . A mayor abundamiento, consta aportada documental ilustrativa que desde hace casi un año está siguiendo tratamiento terapéutico de deshabituación con evolución positiva.

En cuanto a la atenuante analógica de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6º del Código Penal , no podemos admitirla por cuanto que si bien es cierto que la causa no reviste especial complejidad, lo cierto es que la deficiente dotación de recursos de que dispone -crónicamente- la Administración de Justicia hace prácticamente imposible juzgar y dictar sentencia antes de uno o dos años desde la comisión de los hechos. En este caso, han transcurrido 26 meses y no consta que la tramitación estuviera paralizada durante mucho tiempo.

La atenuante de dilaciones indebidas admitida por la jurisprudencia como analógica dentro de las previstas en el art. 21 del Código Penal , exige según la jurisprudencia -entre otras la STS de 14.11.07 - que durante la tramitación del proceso se haya producido una paralización injustificada de larga duración por causas imputables en exclusiva a la Administración de Justicia, y ello debe tener su reflejo en el ejercicio del "ius puniendi " del Estado. No se trata de rebajar la antijuridicidad de la conducta punible, sino de atemperar la respuesta penal a la culpabilidad del autor una vez transcurrido un plazo excesivo entre la perpetración del delito y su enjuiciamiento. No acontece así en el caso que nos ocupa, pues los hechos sucedieron en diciembre de 2008 y la presente sentencia se dicta en febrero de 2011.

También hemos de rechazar la atenuante de reparación del daño, pues siempre está condicionada al pago -parcial o total- de la responsabilidad civil derivada del delito ( arts. 21.5 y 109 CP ). La consignación de la multa no es equivalente a dicha compensación a la víctima, pues en los casos de tráfico de drogas el bien jurídico protegido es la salud pública en general, y no existe perjudicado/a concreto.

En orden a la determinación de la métrica penológica prevista en el tipo y conforme a las reglas establecidas en el art. 66.1 del Código, habida cuenta que concurren dos atenuantes y el art. 368 CP establece un mínimo de 3 años de prisión y un máximo de 6 años, tras la citada reforma de la LO 5/10 en esta modalidad delictiva, y dado que no concurren agravantes en la conducta del culpable, así como el moderado número de dosis intervenidas y el riesgo de su transmisión a terceros, se impondrá la pena de 2 años de prisión, que se halla dentro de los límites de la mitad inferior una vez reducida en un grado, no en dos como solicita la defensa.

En cuanto a la pena de multa, se fija en el duplo del valor de la droga intervenida (1800 euros) cuyo impago comportaria - conforme a lo previsto en el art. 53 CP - una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días.

IV.- Conforme a lo previsto en el art. 123 CP y 240 Lecrim, se imponen al acusado las costas procesales causadas.

V.- Por imperativo legal del art. 374 en relación con el 127 del Código Penal , se decretará el decomiso definitivo y destrucción de la droga incautada en los términos regulados en el art. 367 de la Lecrim, reformado por la ley 18/2006de 5 de junio . En cuanto al dinero intervenido en poder del acusado ( 135 euros) se ordenará su transferencia al Tesoro Público por ser de ilícita procedencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, previa deliberación y votación del tribunal,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Severino como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de drogadicción y confesión, y le imponemos la pena de DOS AÑOS de prisión con multa de 1800 euros, que generará una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, así como privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Le imponemos el abono de las costas procesales causadas. Dése a la sustancia intervenida el destino legal (decomiso definitivo y destrucción). Transfiérase al Tesoro Público el dinero incautado.

Dada la pena impuesta así como la constancia de que el acusado se halla siguiendo tratamiento de deshabituación con resultado satisfactorio, una vez firme esta resolución convóquese la audiencia prevista en el art. 87 CP , a fin de resolver si reúne los requisitos legales para que se le conceda la suspensión condicional de la pena privativa de libertad, que en cualquier caso estará sometida al sometimiento a controles trimestrales para verificar que sigue abstinente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes comparecidas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a formalizar ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo., Sr. magistrado ponente, en audiencia pública. Doy fe. El secretario judicial.