Sentencia Penal Nº 222/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 4/2011 de 06 de Abril de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 4/2011

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 32 BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 5763/2009

SENTENCIA NÚM. 222/2011

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Francesc Abellanet Guillot

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa núm. 4/2011, Diligencias Previas 5763/2009 , procedente

del Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública, contra Moises , nacionalizado en Gambia, indocumentado,

nacido en el día 01/01/75, hijo de Baba y de Fatu; con domicilio en La Garriga (Barcelona), Carretera DIRECCION000 , NUM000 NUM001 - NUM001 .

Han sido partes el acusado Moises , representado por el Procurador Pedro Moratal Sendra, y defendido por la letrada Cristina Cortés Samora, y el

Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Juli Solaz Ponsirenas.

Barcelona, seis de abril de dos mil once.

Antecedentes

Primero. En las diligencias previas nº 5763/2009 del Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona, antecedente del procedimiento abreviado nº 4/2011 de este Tribunal, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Moises , como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal referido a sustancia que causa grave daño a la salud, interesando la imposición de las penas de cinco años de prisión y multa de 30 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Segundo. Abierto el juicio oral por dicho delito, la defensa presentó escrito de calificación provisional en el que negó los hechos imputados e interesó la libre absolución del acusado.

Tercero. En el juicio oral, tras la práctica de la prueba, las partes elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales, rectificando el Ministerio Público su escrito de calificación en el sentido de que los hechos ocurrieron en el año 2009 y no en el 2008. Por su parte la representación letrada del acusado solicitó, con carácter subsidiario, que se le aplicara a su defendido la reforma del Código Penal, que entró en vigor el día 23 de diciembre de 2010 , en relación con la rebaja de pena prevista en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Hechos

Moises , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 16 horas del día 3 de diciembre de 2009, en la zona de la calle Robadors de Barcelona contactó con Juan Carlos y, una vez pactado el precio, le entregó a cambio de diez euros, una bolsita de plástico que contenía 0,169 grs., de peso neto de heroína, con una riqueza del 40,26%, siendo observada tal transacción por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona que detuvieron a Moises y le intervinieron, además de aquellos 10 euros en su mano derecha, dos monedas de dos euros, dos monedas de un euro y tres monedas de cincuenta céntimos. El comprador, Juan Carlos , fue identificado por los agentes actuantes siéndole intervenida la bolsita que había adquirido al antes citado Moises .

Fundamentos

Primero. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , del que es responsable, en concepto de autor, el acusado, Moises , sin que sea objeto de debate la cantidad y calidad de la sustancia intervenida, concretamente heroína, acreditada mediante el informe del Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses sobre dicha sustancia (folios 32, 33, 34 y 35).

Segundo. La tesis exculpatoria de la defensa, en el sentido de que su representado no ha tenido ninguna participación en la transacción expresada en los hechos probados de esta resolución, no puede ser aceptada; por cuanto, durante el plenario se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado. Así, ha prestado declaración, durante el acto del juicio oral, el agente de la Guardia Urbana de Barcelona, con número de carnet profesional NUM002 , el cual de un modo claro, coherente y sin ningún tipo de vacilación ha afirmado que vio como el comprador, Juan Carlos , al que ya conocía como toxicómano habitual de la zona, iba con un billete de diez euros en la mano y que, después de una breve conversación con el acusado, entregó a éste el referido billete y a cambio el mencionado acusado le entregó la bolsita, que previamente se sacó de su boca, que contenía la heroína intervenida. De forma inmediata, avisó a sus compañeros, los agentes con número de carnet profesional 23.091 y 24.279, lo cuales procedieron a la detención de Moises , al cual le intervinieron, según sus propias declaraciones plenamente coincidentes, el billete de diez euros que había previamente recibido y que todavía lo llevaba en la mano. Por su parte, el primer agente siguió e identificó al comprador al cual le ocupó la bolsita que contenía la sustancia estupefaciente. La tres declaraciones de los agentes intervinientes son plenamente coincidentes sin que exista ningún tipo de contradicción de carácter sustancial entre ellas y de las mismas se desprende que no existe ninguna duda sobre que la persona acusada, Moises , fuera la misma que efectuó la venta de la heroína intervenida ya que el relato realizado por los agentes de la Guardia Urbana, durante el acto del juicio, despeja cualquier tipo de duda sobre tal circunstancia. Por ello, es evidente que mediante la prueba practicada en el plenario se ha acreditado que el acusado, Moises , realizó un acto de tráfico, en este caso compraventa, relativo a una sustancia, heroína, que causa grave daño a la salud consistente en la entrega a un comprador, a cambio de diez euros, de una bolsita que contenía la referida sustancia y al ser la misma una de las contenidas en las listas anexas del Convenio Único de Viena de 1961 , es procedente condenar al citado acusado como autor del delito tipificado en el artículo 368 del vigente Código Penal , sin que concurran en el mismo circunstancias modificativas de su responsabilidad penal.

Tercero. También han de rechazarse las alegaciones de la defensa del acusado en el sentido de que en, cualquier caso, al ser la sustancia intervenida y objeto de tráfico de muy escasa entidad, procedería la aplicación del principio de la insignificancia y, en virtud del mismo, la conducta de su representado sería atípica y, por tanto, también procedería dictar una sentencia absolutoria en su favor aunque se hubiese acreditado que el acusado había vendido la droga intervenida. El rechazo a dicha tesis tiene como base la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre las más recientes la sentencia de 10 de abril de 2010 ( STS 1962/2010 ), en la que se establecen y fijan las cantidades de dosis mínimas para cada sustancia para poder aplicar el antes citado principio de la insignificancia, todo ello en base, a los datos facilitados por el Instituto Nacional de Toxicología, siendo tales determinaciones de cantidades mínimas las ya fijadas por la sentencia de la misma Sala de 26 de febrero de 2004 ( STS 254/2004 ). Según la citada jurisprudencia, en relación con la heroína que es la sustancia vendida por el acusado en la presenta causa, la cantidad mínima a partir de la cual no puede aplicarse la teoría de la insignificancia es de 0,66 miligramos y, según el dictamen recogido citado en el fundamento jurídico primero de esta resolución la cantidad de heroína vendida por el acusado en el presente caso es de 0, 169 grs. con una pureza del 42,26%, es decir, una cantidad final de heroína pura de 0, 068 grs. Por ello, la cantidad vendida por el acusado es superior a esa cifra mínima de 0,66 miligramos y, en consecuencia, no es de aplicación al caso de autos la teoría de la insignificancia alegada por la defensa de Moises .

Cuarto. Por el contrario sí que ha de estimarse la petición, formulada con carácter subsidiario, por la defensa del acusado en el sentido de que es de aplicación al caso la reforma del Código Penal operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio y que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010 , en virtud de la cual se incluyó un párrafo en el artículo 368 del Código Penal del siguiente tenor " No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable". Así, es evidente en el caso que nos ocupa que la cantidad de sustancia estupefaciente vendida por el acusado es escasa y de muy poca trascendencia por lo que procede, en aplicación de la norma anteriormente transcrita, imponer al citado acusado la pena inferior en grado, es decir, un año y seis meses de prisión y una multa de siete euros con cincuenta céntimos, teniendo en cuenta para fijar esta última cifra que ha quedado plenamente acreditado que el precio de venta de la droga intervenida en el presente caso fue la de diez euros que fueron abonados por el comprador al ahora condenado.

Quinto. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal y a la vista de las cantidades dinerarias intervenidas al acusado, procede aplicar los siete euros con cincuenta céntimos, ocupados en monedas, al pago de la multa impuesta y los diez euros en billete procede su comiso al ser obtenidos como ganancia de su actividad ilícita. De la misma forma, ha de darse el destino legal a la sustancia estupefaciente intervenida.

Sexto.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales han de imponerse, por razón de la condena, al acusado.

Fallo

Condenamos a Moises , como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , a las pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete euros con cincuenta céntimos, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tal cantidad de dos días de privación de libertad y al pago de las costas procesales causadas.

Acordamos la destrucción de la droga intervenida, el comiso de la cantidad de diez euros ocupada al condenado y la aplicación de los siete euros con cincuenta céntimos, también intervenidos al mismo, al pago de la multa impuesta.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.