Sentencia Penal Nº 222/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 101/2011 de 19 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. TRES DE JAÉN

Procedimiento Abreviado núm.: 88/10

Rollo de Apelación Penal núm. 101/11

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

SENTENCIA NÚM. 222/11

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA

MAGISTRADOS:

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

En la ciudad de Jaén a diecinueve de Octubre de dos mil once.

Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Tres de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 88 de 2.010 , por el delito de Robo con fuerza y Atentado a Agentes de la Autoridad, procedente del Juzgado de Instrucción número tres de Andújar, siendo acusado Claudio , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Dª. Lourdes Romero Martín y defendido por el Letrado Sr. D. Francisco García Gutiérrez, ha sido apelante el citado acusado, parte el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Cristóbal Francisco Fábrega Ruiz y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número tres de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 88 de 2.010, se dictó en fecha 12 de Julio de 2.011, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : " Se declara probado que sobre las 21.00 horas del día 15 de marzo de 2009 el acusado con ánimo de ilícito beneficio se dirigió a la obra en construcción sita en la calle Los Príncipes de Andujar y tras saltar la valla metálica de 2,10 metros, que la circundaba, accedió al interior donde violentó un botiquín, apoderándose del material sanitario que contenía así como de dos llaves inglesas, efectos que fueron posteriormente recuperados. El acusado se dirigió a la calle Alhóndiga, y allí fue localizado y huyendo del lugar siendo perseguido por los agentes y cuando iba a ser alcanzado por el funcionario con carnet profesional nº NUM000 el acusado hizo ademán de golpearle con una llave inglesa que sacó del bolsillo por lo que los agentes se vieron obligados a emplear la fuerza mínima imprescindible para reducirlo. Una vez dentro del vehículo policial y en el traslado a Comisaría, el acusado prosiguió con su actitud violenta y amenazante hacia los agentes a los que profirió frases como "hijos de puta, os tengo que matar, la muerte será fría y lenta".

No se declara probado que el acusado forzara la caja de ofrendas a la Virgen propiedad del Ayuntamiento de Andujar situado en la calle Alhóndiga."

SEGUNDO.- Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: " Debo condenar y condeno a Claudio , como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, y de un delito de atentado a los agentes de la autoridad con uso de instrumento peligroso, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Cp , debiendo imponerle por el primer delito la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y por el segundo delito la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y con imposición de las costas."

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia por el acusado se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal el correspondiente escrito de impugnación del recurso.

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.

QUINTO.- Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

La relación de hechos probados de la resolución recurrida queda redactada de la siguiente forma:

El 15 de Marzo de 2009 el acusado, encontrándose en la Calle Alhóndiga de la localidad de Andújar, al comprobar la presencia de un coche de la Policía Local emprendió la huida, siendo perseguido por los Agentes Policiales a los efectos de su identificación y detención. Cuando le dieron alcance el acusado se resistió a la detención forcejeando con los agentes y haciendo ademán de golpear a uno de ellos con una llave inglesa, no logrando su propósito.

El acusado es toxicómano con dependencia de heroína y cocaína, estando en tratamiento con metadona.

Al ser detenido el acusado llevaba en su poder dos llaves inglesas y diverso material sanitario. Tales objetos habían sido sustraídos de una obra sita en la Calle Los Príncipes, no habiéndose acreditado que el acusado fuera el autor de esa sustracción.

El acusado ya había sido condenado anteriormente por un delito de atentado, no habiéndose cancelado tales antecedentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que condena al acusado por un delito de robo con fuerza y un delito de atentado, se alza recurso de apelación en donde el condenado solicita la revocación de la resolución recurrida al entender, como primer motivo de apelación, que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia y existir además una errónea valoración de la prueba.

Tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de febrero de 2009 "Es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque:

A)Comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

B)Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) "real", es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) "válida" por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) "lícitas", por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) "suficiente", en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria."

En el caso de autos es necesario valorar, para determinar si se ha vulnerado la presunción de inocencia, si se ha practicado en la vista oral prueba de cargo suficiente y válida para sustentar la condena del acusado.

En tal sentido es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano "ad quem", quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación , llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

Con respecto al delito de robo con fuerza no podemos compartir la conclusión probatoria de la juez a quo sobre la existencia de prueba suficiente para determinar la autoría de dicho robo por parte del acusado. Ciertamente éste, en el momento de la detención, tenía en su poder diversos objetos que procedían de una sustracción en la Calle Los Príncipes, pero no existe testigo directo que sitúe al acusado en el lugar de los hechos ni prueba objetiva alguna que permita alcanzar dicha conclusión, por lo que resulta imposible determinar si el mismo fue el autor del robo o bien si encontró dichos objetos en un descampado tal y como manifestó en el acto del juicio. No existiendo por tanto prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia por este delito procede su libre absolución en cuanto al robo con fuerza objeto de condena.

Con respecto al otro delito objeto de condena sí existe prueba de cargo suficiente, ya que pese a la negación de los hechos realizada por el acusado, nos encontramos con la declaración del agente de la Policía Local que manifiesta sin género de dudas que el acusado, al resistirse por la detención, forcejeó con los Agentes e incluso intentó golpearle con una llave inglesa, no logrando su propósito.

SEGUNDO.- Se articula en segundo término la inexistencia de los elementos típicos necesarios para apreciar un delito de atentado, siendo en último caso una mera falta de desobediencia del art 634 del CP o un delito de resistencia del art 556 .

Como señala la STS de 16 DE NOVIEMBRE DE 2010 "El acto típico del atentado está constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. En cuanto al acometimiento tanto vale como embestida, ataque o agresión equiparándose los actos corporales (puñetazos, patadas ) con la utilización de medios agresivos materiales ( STS. 98/2007 de 16.2 ). Es cierto que la actual jurisprudencia -por todas STS. 778/2007 de 9.10 - ha estimado atenuado la radicalidad del criterio anterior en la distinción entre los delitos de atentado (art. 550 ) y resistencia y desobediencia grave, art. 556 y que entendía que la resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, de pasividad, contrario al delito de atentado que exigía, por el contrario, una conducta activa, hostil y violenta, dando entrada en el tipo de resistencia no grave "a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho ( S.S.T.S. de 3/10/96 u 11/3/97 ). La S.T.S. de 18/3/00 , como recuerda la de 22/12/01 , se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física (...) de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del artículo 550 C.P .

Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas.

Como analizan las sentencias de esta Sala, de 25 de noviembre de 1996 y 19 de noviembre de 1999 , ya ha señalado que el riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone "una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad" lo que obliga a excluir aquellas "conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente puedan ser calificadas de atentado sin forzar exageradamente el sentido del término" ( STS. 740/2001 de 4.5 ), de modo que en el ámbito de resistencia del art. 556 , tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa como no estén revestidos de dicha nota de gravedad ( SSTS. 1828/2001 de 16.10 , 361/2002 de 4.1 , 670/2002 de 3.4 ).

En definitiva se produce "una ampliación del tipo de la resistencia... que es compatible... con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo... cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél", pero no en los casos "en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo" ( STS. 819/2003 de 6.6 ).

Por ello, aunque la resistencia del artículo 556 es de "carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS. 912/2005 de 8.7 ), en que "más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa" que no es incompatible con la aplicación del art. 556 CP ( STS. 607/2007 de 4.5 )."

En idénticos términos se pronuncia la STS de 30 DE JUNIO DE 2010 al señalar que "Llegados a este punto es necesario hallar la línea divisoria entre las tipicidades del art. 550 y 556 del C.Penal . No existe conflicto o puntos de contacto entre los acometimientos directos y graves a la autoridad, sus agentes o los funcionarios públicos, tampoco el empleo de fuerza contra ellos o ejerciendo también de modo grave y directo intimidación. La conducta que entraría en colisión sería:" hacer resistencia activa también grave" que es la última de las descritas dentro de la figura del atentado.

Si nos fijamos en las conductas del art. 556 C.P . tampoco entra en colisión la denominada "desobediencia grave" en tanto la acción de desobedecer no se menciona en el art. 550 , surgiendo la duda con el comportamiento referido a "resistir a la autoridad o sus agentes"

La primera de las notas delimitadoras que llama la atención en esta última es que no existe gradación de intensidad, es decir de gravedad o levedad. Contrastándola con la resistencia integrante del delito del art. 550 podemos concluir que integrarán el delito del art. 556 :

a) la resistencia pasiva grave. Si fuera leve podría integrar la falta del art. 634 C.Penal .

b) la resistencia activa no grave.

Para integrar el atentado del art. 550 C.P . deben concurrir en la resistencia simultáneamente las notas de activa y grave.

Así pues, frente a la radicalidad del criterio de que cualquier resistencia activa que suponga tomar la iniciativa el acusado para actuar contra la autoridad y sus agentes debería subsumirse en el art. 550, el Código de 1995 ha dado entrada a un tipo de resistencia activa no grave que no comporta el acometimiento al funcionario.

En conclusión, podemos afirmar, que dentro del art. 556 C.P . tienen cabida junto a los supuestos de resistencia pasiva otros de resistencia activa que no estén revestidos de la nota de gravedad, produciéndose una ampliación del tipo genérico de resistencia compatible con actitudes activas del acusado, pero ello cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del funcionario o agente, como sería el caso de intentar detener a un sujeto el cual se opone dando patadas o manotazos contra el policía, pero cuando en los casos en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, el tipo que debe aplicarse es de atentado, doctrina consagrada por innumerables sentencias de esta Sala (ver S.T.S. núm. 7110/2001 de 4 de mayo ; núm. 1828/2001 de 16-octubre ; núm. 361/2002 de 4 de marzo ; núm. 670/2002 de 3-abril ; núm. 819/2003 de 6 de junio ; núm. 370/2003 de 15 de marzo ; núm. 742/2004 de 9 de junio ; núm. 894/2004 de 12 de julio ; núm. 911/2004 de 16 de julio ; núm. 1156/2004 de 21 de octubre ; núm. 709/2005 de 7 de junio ; núm. 776/2005 de 22 de junio ; núm. 912/2005 de 8 de julio ; núm. 24/2006 de 19 de enero ; núm. 607/2006 de 4 de mayo ; núm. 1222/2006 de 14 de diciembre ; núm. 136/2007 de 8 de febrero ; núm. 418/2007 de 18 de mayo ; núm. 452/2007 de 23 de mayo y 778/2007 de 9 de octubre )."

En el caso de autos, no podemos compartir la conclusión realizada por la juez a quo sobre la consideración de los hechos como constitutivos de un delito de atentado, ya que nos encontraríamos más bien en un supuesto de resistencia activa no grave por parte del sujeto pasivo al intentar los Agentes policiales su detención, por lo que tales hechos deben de encuadrarse en el art 556 del CP en base a la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

Lo anteriormente expuesto supone la estimación parcial del segundo motivo de oposición, sin necesidad de entrar a analizar el tercero de los motivos en cuanto iba referido a la penalidad del delito de atentado.

TERCERO.- En el cuarto motivo de apelación se solicita la aplicación de la atenuante recogida en el art 21.2 del CP , considerándola como muy cualificada en aplicación del art 21.1 .

La STS de 11 de Abril de 2000 contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: a) la eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión; b) la eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la anterior, si no concurren todos los requisitos de la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o para actuar conforme a esa comprensión; y c) la atenuante del art 21.2 CP que contempla los supuestos de grave adicción, con afectación de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos ( STS 31-7 y 23-11-98 , 27-9-99 ; 20-1-2000 y 27-1-2001 ).

En el caso de autos si bien no existe constancia probatoria alguna de que el acusado tuviera alterada de forma plena o semiplena sus facultades intelectivas o volitivas por el consumo de drogas tóxicas al cometer el delito objeto de acusación (lo cual excluye la aplicación de eximente completa o incompleta), sí se ha acreditado que el acusado es consumidor habitual de sustancias estupefacientes teniendo sus facultades levemente alteradas en el momento de producción de los hechos.

Concurriría por tanto la atenuante del art 21.2 del Cp junto a la agravante de reincidencia del art 22.8 (cuya aplicación no ha sido discutida en esta alzada), por lo que de acuerdo con el art 66.7 del CP y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso procede imponer al acusado la pena de 8 meses de prisión.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2, 5, 8, 10, 15, 19, 20, 21, 22, 28, 32, 33, 53, 61, 66, 79, 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141, 142, 279, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 12 de julio de 2011 por el Juzgado de lo Penal número 3 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 88 de 2010 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de dejar sin efecto la condena del acusado por el delito de robo con fuerza en las cosas, acordando en su lugar la libre absolución por tales hechos , y dejar sin efecto así mismo la condena del acusado como autor de un delito de atentado, acordando en su lugar la CONDENA del acusado por un DELITO DE RESISTENCIA GRAVE A AGENTES DE LA AUTORIDAD imponiéndole por tal delito la pena de 8 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 3 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que es firme y no cabe interponer recurso ordinario alguno contra la misma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.