Sentencia Penal Nº 222/2011, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 20/2011 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 20/2011

DILIGENCIAS PREVIAS 3070/2010

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 222 /11

Ilmo. Sr. Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Ilmas Sras Magistradas:

MERCÈ JUAN AGUSTÍN

MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

En Lleida, a veintidos de junio de dos mil once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 3070/2010 , del juzgado instrucción 3 de Lleida ,por delito Contra la salud pública, en el que son acusados Hugo con NIE nº NUM000 nacido en el día 21/01/69, Ecuador, hijo de Miguel y de Melva; representado por la Procuradora PATRICIA AYNETO y defendido por el letrado GUSTAVO ALVAREZ RUBIO y contra Pablo , con NIE nº NUM001 nacido en el día 01/08/83, Ecuador, hijo de Kleber y de Narcisa; representado por la Procuradora MARIA ANTONIA VILA PUYOL y defendido por el letrado EDUARD FERNANDEZ GONZALEZ; ambos acusados actualmente internos en el Centre Penitenciari "Ponent" de esta Ciudad privados de libertad por esta causa desde el día 4 de agosto de 2010 hasta la actualidad, de ignorada solvencia y sin que les consten antecedentes penales.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas en el juicio oral celebrado en el dia señalado entendiendo que los hechos constituían un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal reformado por LO 5/2010 , concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia previsto en el artículo 369 nº 5 del referido texto legal, del que responden en concepto de autores los dos acusados y en los que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por lo que procede imponer a cada uno de los dos acusados la pena de siete años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 euros y las costas. Asimismo, solicitó el comiso del dinero intervenido y destrucción de la droga incautada.

SEGUNDO .- En el mismo trámite , la defensa de Hugo solicitó la libre absolución de su representado o, alternativamente, que en caso de estimarse el delito contra la salut pública se le apreciara la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por drogadicción y se le impusiera la pena de 4 años de prisión.

Por su parte, la defensa de Pablo elevó sus conclusiones a definitivas en el sentido de mostrarse disconforme con la correlativa del Ministerio Fiscal y pedir la libre absolución.

Hechos

ÚNICO.- Ha quedado probado, y así se declara por la Sala, que el día 4 de agosto de 2010, a raíz de la información proporcionada por la Jefatura Regional Adjunta de Vigilancia Aduanera de Barcelona acerca del transporte de sustancia estupefaciente desde Madrid a Barcelona por parte de dos personas que circulaban a bordo de un vehículo Ford Focus matrícula .... RLD por la AP2, se articuló un dispositivo conjunto de Mossos d'Esquadra y agentes de Vigilancia Aduanera, en el transcurso del cual, sobre las 13:30 horas del referido día, se interceptó el mencionado vehículo en el peaje de Soses.

El vehículo estaba ocupado por los acusados Pablo y Hugo , ambos nacidos en Ecuador, mayores de edad y sin antecedentes penales.

En el maletero de dicho vehículo fueron hallados, concretamente en el interior de unos envases de plástico provistos de doble fondo, unas sustancias que debidamente analizadas resultaron ser cocaína, conteniendo la primera muestra una masa neta total de 1028 gramos con una riqueza del 55% (+- 5%) y la segunda muestra una masa neta total de 1038 gramos con una riqueza del 31% (+-3%).

La referida droga la transportaban los acusados desde Madrid a Barcelona, donde la iban a destinar al tráfico a terceras personas.

En el interior del vehículo también fueron hallados 180 dólares propiedad del acusado Hugo .

El valor de mercado del kilogramo de cocaína era de 34.004 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de promoción o favorecimiento del tráfico ilícito previsto y penado en el art. 368 del vigente Código Penal , concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.5 del mismo texto legal.

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos:

a.- El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b.- El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c.- La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d.- El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros ( En dicha línea la STS de 12.4.00 )

Todos estos elementos concurren en el presente supuesto, en que el relato fáctico de los hechos se estima adecuadamente acreditado, en los términos requeridos por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con respeto de los principios constitucionales que rigen el proceso penal español, atendiendo al conjunto de la prueba practicada.

Aún cuando uno de los acusados, Pablo , ha negado ser autor de los hechos que se le imputan, declarando que tan sólo había acompañado al otro acusado a Madrid a dejar una sobrina, desconociendo el contenido de lo que transportaban en el vehículo, lo cierto es que de la valoración conjunta de la totalidad de la prueba practicada, se llega a la conclusión de que tanto él como Hugo intervinieron en los hechos que se les imputan.

Y es que, frente a la exculpación del acusado Pablo , del todo genérica y sin aportación de detalles que contribuyan a la formación de un relato creíble, se encuentra la declaración del coacusado Hugo , quien ha manifestado, a través de una exposición detallada y que ha convencido al Tribunal, que el vehículo en que se hizo el transporte era de su esposa, que la droga era de los dos acusados, que le pagaban para transportarla y que el otro acusado estaba "al tanto" de la operación, que estaban en una fiesta y le dijo a Pablo que les pagaban un dinero por llevar un paquete, que el transporte había de tener lugar desde Madrid hasta Barcelona, que sabía que era ilegal y que le explicó las circunstancias de la operación a Pablo y éste estuvo de acuerdo en acompañarle. Cierto es que después de estas manifestaciones, Hugo vino a contradecir su inicial afirmación de que transportaban droga, intentando transmitir la idea al Tribunal de que no sabía exactamente lo que llevaban en el vehículo, declarando que no sabía si era droga o dinero, pero no es menos cierto que a la vez utilizó frases que venían a evidenciar el conocimiento del contenido del transporte, cuando dijo que no sabía "exactamente si era mucho o poco" y que le iban a pagar "parte en dinero y parte en especie", siendo esta última una forma usual de remunerar parcialmente el transporte de droga . Además, el acusado dijo claramente que el transporte "sabía que era ilegal", habiendo señalado la jurisprudencia que no cabe invocar el error de prohibición cuando se ejecutan conductas claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico, de modo que cualquiera sabe que están prohibidas, y que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno. ( Sentencias del T.S. de 17 de abril de 1995 , 29 de noviembre de 1994 y STS núm. 142/2000, de 28 de enero ).

La defensa de Pablo mostró su oposición a que se otorgara credibilidad a las manifestaciones inculpatorias vertidas en el plenario por Hugo , a la vista de las contradicciones existentes entre aquellas y las vertidas por el acusado en instrucción, en las que había declarado que Pablo no sabía nada del transporte de la droga. Al respecto hay que recordar la doctrina jurisprudencial que señala que cuando un testigo o acusado declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones total o parcialmente, pudiendo confrontar unas y otras versiones y formar un juicio en conciencia, ponderando la credibilidad del declarante conforme a los principios que rigen el acto del juicio y en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 LECrim . ( SSTS 3-7-1997 , 19-11-2001 , entre otras muchas). Pues bien, en el presente supuesto la Sala otorga total credibilidad a lo manifestado en el plenario por Hugo , en el que, sin duda ni titubeo alguno, manifestó de forma clara y contundente, en varias ocasiones a lo largo del interrogatorio, que ambos acusados estaban al corriente y participaron en la operación, logrando con sus palabras y su actitud convencer de ello al Tribunal, frente a la genérica negación de los hechos por parte del acusado en su declaración ante el instructor, negando entonces tener conocimiento de que transportaba la droga.

Sentado lo anterior, no podemos olvidar, sin embargo, que nos hallándonos ante la inculpación de un coacusado, y al respecto hay que tener en cuenta la doctrina jurisprudencial según la cual nos hallamos ante declaraciones que carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados ( SSTC 233/02 y 25/03 , y SSTS de 18.3.09 , 27.5.08 , 1060/04 y 931/03 ).

Pues bien, en este supuesto la versión de Hugo no sólo resulta compatible, sino que viene a ser corroborada por las manifestaciones vertidas en el plenario por parte de los agentes de vigilancia aduanera intervinientes. Concretamente, el agente NUM002 declaró que habían recibido una información relativa al transporte de sustancia estupefaciente en un coche Ford Focus blanco que venía desde Madrid y se dirigía hacia Barcelona, el cual iba a abandonar la autopista en el peaje de Soses, lugar en el que interceptaron el vehículo ocupado por los acusados, interviniendo en el maletero del mismo cinco envases de plástico de productos de higiene personal -champú y jabón-, que desmontaron el automóvil y que hallaron finalmente cocaína líquida en el interior de algunos envases, después de visionar a través del scanner una especie de doble fondo. En ello insistió el agente 1827, quien vino a añadir que Pablo no se mostró sorprendido con el resultado de la intervención.

Con este resultado resulta plenamente acreditada la posesión consciente y voluntaria de la droga por parte de los acusados, sustancia que resultó ser cocaína, después de ser analizada por la Unidad del Laboratorio químico de la Policía Científica, la cual tiene la consideración de droga gravemente nociva para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hallándose como tal incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

El análisis del laboratorio arrojó un resultado de cocaína, conteniendo la primera muestra una masa neta total de 1028 gramos con una riqueza del 55% (+- 5%) y la segunda muestra una masa neta total de 1038 gramos con una riqueza del 31% (+-3%), lo que supone 804,9 gramos de cocaína base, por lo que nos hallamos ante el subtipo agravado por la notoria importancia, la cual se aprecia a partir de los 750 gramos para tal sustancia, según el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19.12.01.

No puede acogerse la pretensión de la defensa del acusado Pablo de que no resulta acreditado que el dolo abarcara la notoria importancia, al no poder conocer exactamente la cantidad de droga que se transportaba, pues el dolo exigible en esta tipicidad agravada no puede suponer un conocimiento exhaustivo de los presupuestos doctrinales del concepto jurídico indeterminado, requiriéndose en el agente que sepa en qué cantidades se ha fijado aquél. Desde la perspectiva del "conocimiento paralelo en la esfera del profano" a que alude la moderna doctrina científica y algunas resoluciones de esta Sala, bastará con que el sujeto activo sepa que posee una cantidad de importancia para la salud pública más allá del porte de pequeñas dosis (a la representación de que se lleva un importante cantidad alude la STS de 25-3-98 ). Y es que tal tipo agravado puede cometerse a título de dolo eventual, como recuerda reiterada doctrina jurisprudencial. Su propia configuración con el tan citado concepto jurídico indeterminado a ello conduce, bastando con que el sujeto activo se represente la posibilidad de que porta o trafica con una cantidad de cierto relieve o significado para la salud pública en función de la exigida para cada psicotrópico o estupefaciente. Las SSTS 25-2-97 y 5-5-97 , afirman que para el subtipo agravado es suficiente el dolo eventual. Siendo ello así resulta claro que en este supuesto los acusados habían de ser conscientes o representarse la clara posibilidad de que transportaban una cantidad de cierto relieve para la salud pública, como lo denotaba el hecho de que la misma fuera transportada desde Madrid a Barcelona, pagando por ello una cantidad de dinero y en la forma clandestina en que se hizo, colocada camuflada en varios envases de productos de higiene, circunstancias que a cualquier hombre medio bien pueden hacerle suponer la importancia del alijo.

Acreditada la tenencia de la droga en los términos expuestos, para justificar la concurrencia del elemento subjetivo del delito es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, partiendo de determinadas circunstancias que concurran en el hecho que se enjuicia. Se induce el fin de traficar con droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida unido a otros datos como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en el que se encuentra la droga, su disposición, la ocupación de instrumentos adecuados para el tráfico, la capacidad adquisitiva del acusado en relación al valor de la droga, la actitud al producirse la ocupación o la condición o no de consumidor de su poseedor. En este supuesto no consta que el acusado Pablo fuera consumidor de sustancias estupefacientes y, pese a la alegación del acusado Hugo de que el mismo sí lo era, lo cierto es que en su declaración vino a reconocer que parte del pago del precio iba a ser en especie, por lo que el resto resultaba evidente que iba a ser destinado al tráfico ilegal, como también venía a desprenderse de la importante cantidad de droga intervenida, con un valor de mercado de 34.004 euros, según se desprende del atestado policial, y de su transporte camuflado desde Madrid a Barcelona a cambio de dinero.

En atención al conjunto de lo argumentado, hay que concluir que los hechos probados son constitutivos del delito contra la salud pública imputado a los acusados, por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, desprendiéndose de lo actuado la existencia de prueba de cargo con virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que les favorecía.

SEGUNDO.- De dicho delito responden en concepto de autores los acusados Pablo Y Hugo , por su participación voluntaria, material y directa en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del CP .

TERCERO.- No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa de Hugo introdujo a modo de conclusión alternativa la concurrencia de la atenuante muy cualificada de drogadicción.

Al respecto conviene recordar que, a efectos penales, la drogadicción del sujeto y su incidencia en la comisión delictiva no supone una aplicación automática, Junto a la adicción al consumo de drogas debe exigirse una adecuada relación motivacional entre aquella dependencia y la perpetración del ilícito penal, de suerte que el delito tenga una relación con aquella drogodependencia. Por ello se dice y con razón que la situación de drogodependencia del sujeto es un factor criminógeno, y que la actividad delictiva motivada por esta situación es una delincuencia funcional.

Por otro lado, hay que recordar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de resultar tan probadas como el hecho mismo y así como la prueba de los hechos corresponde a las acusaciones, la de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal incumbe a la parte que las alegue ( SSTS de 6 de marzo de 1989 , 25 de enero de 1990 y 16 de marzo de 1991 , entre otras muchas).

Partiendo de todo ello, y a la vista de las circunstancias concurrentes en este supuesto, la Sala considera que no ha resultado debidamente acreditada la directa relación de la drogadicción con la comisión de los hechos. El acusado no ha manifestado ser consumidor de sustancias estupefacientes hasta el momento de la celebración del juicio, después de haber declarado en dos ocasiones ante el instructor y si bien es cierto que se le practicó prueba analítica tras la extracción de una muestra de cabello, detectándose en el mismo la presencia de cocaína, no es menos cierto que ningún elemento objetivo se ha aportado al procedimiento que venga a demostrar que cometiera los hechos a causa o como consecuencia de dicha adicción, habiendo atribuido el propio acusado la motivación de su conducta ilegal en una causa distinta cual es la difícil situación económica por la que atravesaba, no desprendiéndose tampoco de la declaración de los agentes actuantes que los mismos evidenciaran afectación alguna de sus capacidades cuando fue interceptado transportando la cocaína.

CUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena, el Ministerio Fiscal interesó la imposición a cada uno de los acusados de una pena de siete años y seis meses de prisión y Multa de 100.000 euros.

Ahora bien, partiendo del marco punitivo previsto en los artículos 368 y 369 del CP y de las reglas de aplicación de penas del art. 66 del CP , teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la cantidad y valor de la droga intervenida y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, así como el reconocimiento expreso de los hechos por parte del coacusado Hugo en el acto del plenario y su condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aún en medida distinta a la que hubiera supuesto la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la Sala considera ajustada y proporcionada la imposición de las siguientes penas:

A Hugo una pena de prisión de seis años y un día y multa de 100.000 euros. Dicha pena llevará aparejada la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP .

A Pablo una pena de prisión de seis años y seis meses y multa de 100.000 euros. Dicha pena llevará aparejada la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP .

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del CP , procede decretar el comiso de la droga intervenida.

En cuanto al dinero intervenido a Hugo , procede el embargo del mismo a fin de cubrir las responsabilidades pecuniarias impuestas en la causa.

SEXTO.- Las costas del procedimiento deben imponerse a los acusados por mitad, en aplicación de lo establecido en el art. 123 del CP .

Por todo lo expuesto

Fallo

CONDENAMOS a Pablo Y Hugo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

A Hugo una PENA DE PRISIÓN DE SEIS AÑOS Y UN DÍA y MULTA de 100.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena.

A Pablo una PENA DE PRISIÓN DE SEIS AÑOS Y SEIS MESES y MULTA de 100.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP .

Se acuerda el comiso de la droga intervenida, con destrucción de la misma, así como el embargo del dinero intervenido a Hugo para satisfacer sus responsabilidades pecuniarias.

Se condena a los acusados al pago de las costas procesales por mitad.

Para la extinción de las penas privativas de libertad, abonamos a los condenados, en caso de proceder el cumplimiento efectivo de las mismas, el tiempo que hubieren estado privados provisionalmente de libertad por esta causa que resulte procedente.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.