Sentencia Penal Nº 222/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 38/2011 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres

PRESIDENTE.

Do Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS:

Do Jose Félix MOTA BELLO

Do Ulises HERNÁNDEZ PLASENCIA

En Santa Cruz de Tenerife a 19 de Mayo de 2011.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación no 38/2011 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal no Dos en el Juicio Rápido 123/09, habiendo sido partes, una, como apelante, Do Lucas , representado por la Procuradora Sra. González González y asistido por la Letrada Da Candelaria de la Rosa González, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal no Dos de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido de referencia, se dictó sentencia con fecha de 23 de Noviembre de 2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Lucas como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenando al acusado al abono de las costas procesales."

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: "ÚNICO-. El día 14 de mayo de 2009 se dictó por parte del Juzgado de lo Penal no 4 de Santa Cruz de Tenerife, en sus autos de Procedimiento Abreviado no 272/2008, Sentencia por el que se establecía como medida cautelar la prohibición para Lucas de acercarse a Isidora , su domicilio o lugar de trabajo o comunicarse por cualquier medio con Isidora por un plazo de 2 anos; la Sentencia fue declarada firme en la misma fecha siendo requerido el mismo día 14 de mayo de 2009 para el cumplimiento de la pena accesoria referida con los apercibimientos legales en caso de incumplimiento. Isidora y Lucas habían mantenido una relación de afectividad ya cesada y que se prolongó durante un periodo de 2-3 anos.

Con conocimiento de lo anterior, el acusado se encontraba sobre las 4,45 horas del día 16 de mayo de 2009 en el domicilio de Isidora , sito en la AVENIDA000 , apartamentos PLAYA000 , planta NUM000 , puerta NUM001 , en companía de ésta, habiendo acudido al domicilio a solicitud de ésta; los agentes del Cuerpo Nacional de Policía no NUM002 , NUM003 y NUM004 se personaron en el domicilio al ser avisados de una reyerta en el interior de dicho domicilio observando al acusado en su interior."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Lucas , el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, y se elevaron a este Tribunal el pasado 3/03/2011, senalándose, tras la reorganización de la sección y asignación de ponencia, el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo para 19 de Mayo de los corrientes.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente, Do Lucas , su escrito de impugnación interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim , frente la sentencia que le condena por la comisión de un delito de quebrantamiento de pena de alejamiento del art. 468.2 C.P . en la error en la valoración de la prueba, por falta de intención del acusado, habida cuenta que fue la víctima quien le llamó, no siendo consciente de la infracción, habiéndose vulnerado igualmente el derecho a la presunción de inocencia.

Ha de recordarse que para estimar la comisión del tipo penal de quebrantamiento de condena o medida cautelar del art. 468 C.P , es preciso que en la conducta del acusado concurran los siguientes elementos: 1.-el primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; ello obra en autos con la incorporación de los testimonios relativos a la medida y su vigencia. 2.-el segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar o pena; Igualmente se reconoce por el recurrente. y 3.-el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

SEGUNDO.- En orden al primer motivo alegado, cierto es que en esta materia, se observa una evolución jurisprudencial sin precedentes, pues por un lado e inicialmente, se ha querido "respetar la voluntad de la víctima, a modo de marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, pues la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento " ( STS 1156/05, de 26 de Septiembre ), llegando en última instancia a dar cabida o efectividad vía del error de tipo ( STS 69/2006, de 20 de Enero ) o de prohibición, y así se ha admitido en ocasiones por las Audiencias, y por otro, y ante el incremento de la violencia en las parejas, cuya sinrazón ha hecho que el Estado deba asumir una actitud activa en la protección de las víctimas, - no en vano la orden de protección ex art. 544.2 ter puede adoptarse a petición de otras personas que no sean las víctimas-, se ha llegado a estimar la irrelevancia del consentimiento, partiendo de que la vigencia del bien jurídico protegido no queda empanada o enervada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida. Así, recuerda la STS 1 de Diciembre de 2010 , el artículo 64.5 de la Ley Orgánica 1/2004 establece que " El Juez podrá prohibir al inculpado toda clase de comunicación con la persona o personas que se indique, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal", y anade que " la exigencia del apercibimiento se cohonesta con la naturaleza del delito que no tiene a la persona protegida como titular del bien jurídico que el delito de quebrantamiento sanciona. Éste se ubica entre los delitos contra la Administración de Justicia. De ahí la irrelevancia de la voluntad de la protegida para hacer cesar el efecto de la medida . ( STS núm. 1156/2005 de 26 de septiembre de 2005 y núm. 69/2006 de 20 de enero de 2006 y 19 de enero de 2007 )". Ello llevó al TS a adoptar el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25/11/2008, en base precisamente de la irrelevancia del perdón del ofendido en los delitos públicos, Cierto - anade la STS 39/2009, de 29 de enero -, que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal, que tampoco son bienes jurídicos disponible por parte de aquella, pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente se protege, senalando la STS 172/2009, de 24 de febrero que el acuerdo de acusado y víctima no puede ser bastante par dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria: el cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no pude quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquélla". Reitera el Alto Tribunal, así en STS 26 de noviembre de 2010 no 1065/2010 , que "no puede tener acogida el argumento de la defensa referido a un posible consentimiento por parte de Adelaida a la hora de facilitar la proximidad de su ex pareja. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala conoce precedentes -decíamos en la STS 61/2010, 28 de enero - en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional. Sin embargo, el Pleno no jurisdiccional fechado el 25 de enero de 2008, proclamó que"... el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del CP . Esta tesis ya ha sido proclamada, entre otras, por la STS 39/2009, 29 de enero ." " El problema no es, desde luego, sencillo, -sigue anadiendo el TS. La idea de una exclusión incondicional, siempre y en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita en ese acuerdo. De ahí que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser entendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto. Pese a todo, con carácter general, puede afirmarse que el problema escapa a una consideración de la eficacia del consentimiento a partir de parámetros valorativos de normalidad. Qué duda cabe que la mujer que solicita una medida de alejamiento no renuncia al ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. La posibilidad de una reanudación de la convivencia o, incluso, de restablecer por propia voluntad los vínculos jurídicos dejados sin efecto por la crisis que dio lugar al proceso penal, sigue permaneciendo intacta. Sin embargo, en el momento de la valoración de la pretendida eficacia excluyente de ese consentimiento exteriorizado a posteriori, el órgano jurisdiccional ha de ponderar de forma ineludible si ese consentimiento ha sido prestado en condiciones que permitan afirmar su validez. La pérdida de autoestima por parte de la mujer, que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legitimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a éste de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse con el dictado inicial de la medida cautelar de protección. Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento. De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia. En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por Adelaida para la reanudación de los encuentros o de la convivencia". Vemos pues, pese al loable esfuerzo de la Defensa, la postura de la Jurisprudencia es clara y tajante al respecto, y no cabe pues estimar eficacia alguna al consentimiento de la víctima, ni siquiera a una actitud positiva o conducta incentivadora. El recurso pues debe ser desestimado.

Cuestión distinta es el examen de si ese consentimiento -sin eficacia derogatoria respecto de la vigencia de la orden de alejamiento- pudo generar en Lucas un error de tipo que excluyera el dolo. Y también ahora hemos de llegar a una conclusión negativa. En efecto, el acusado conocía la vigencia de esa orden de alejamiento. Como tal le fue notificada por el Juzgado de lo Penal no 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus autos de Procedimiento Abreviado no 272/2008 el día 14 de mayo de 2009 (folio 41 de la causa), así como del requerimiento efectuado en la misma fecha al acusado en relación a la pena accesoria que se le imponía por un periodo de 2 anos, esto es, hasta el 14 de mayo de 2011, obrante al folio 42 de la causa). Además de lo anterior, el propio Lucas admite que conoce la Sentencia dictada contra él el día 14 de mayo de 2009, así como haber sido requerido en esta fecha para el cumplimiento de la pena accesoria que le impedía acercarse o comunicarse con Isidora , tras reconocer como suya la firma que obra en el referido requerimiento. Siendo notorio, como senala el Alto Tribunal, que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los Jueces y Tribunales que las han dictado, y no las personas afectas por las mismas, no siendo elemento determinante para ello el intento de arreglar su matrimonio o los encuentros esporádicos mantenidos con su cónyuge. En estas condiciones, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales. Y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, sólo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado. Por todo ello, procede el rechazo del motivo esgrimido y la desestimación del recurso interpuesto, habida cuanta que la simple lectura de la sentencia dice bien a las claras que la prueba practicada, de carácter personal y materializada por la declaración de los agentes de Policía, evidenciaron el quebrantamiento efectuado: los agentes del Cuerpo Nacional de Policía no NUM002 , NUM003 y NUM004 se personaron en el domicilio al ser avisados de una reyerta en el interior de dicho domicilio observando al acusado en su interior, por lo tanto no cabe hablar de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues la prueba existió y fue valida en su consecuención y coherente y racionalmente valorada.

TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio. Vistos los preceptos invocados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1o DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Do Do Lucas contra la sentencia de 23 de Noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal no Dos de Santa Cruz de Tenerife en el no Juicio Rápido 123/2010

2o CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia.

3o DECLARAMOS de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta sentencia, que es firme, y devuélvanse los autos al órgano de origen.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.