Sentencia Penal Nº 222/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 82/2013 de 05 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 82/2013.

Causa núm.59/2012del

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 222/2013

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres: José Juan Sáenz Soubrier -Presidente-

Dª María Aurora González Niño

D. José María Sánchez Jiménez

En la ciudad de Granada, a cinco de abril de dos mil trece, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la Causa núm. 59/2012 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 197/2011 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Granada,seguido por supuesto delito de abandono de familia por impago de pensiones contra el acusado Ezequiel , apelante, representado por la Procuradora Dª Isabel Aguayo López y defendido por el Letrado D. Francisco García Ballesteros, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante,representado por Dª Cristina Sánchez Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado procedimiento recayó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2012 que declara probados los siguientes hechos:

'En virtud de sentencia de fecha 18 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Granada , correspondiente a los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 2663/2007, el acusado se obligó a abonar a Rosana , en concepto de pensión de alimentos para los dos hijos menores de edad de la pareja, la cantidad de 400 euros mensuales, esto es, 200 euros para cada una de ellas, a pagar en los 5 primeros días de cada mes.

No obstante, el acusado, a pesar de tener capacidad económica para ello, no ha hecho frente al pago de la referida pensión, ni siquiera parcialmente en el periodo comprendido entre el mes de Marzo de 2011 hasta Septiembre de 201, ambos incluidos, no constando que haya iniciado procedimiento para la modificación de las medidas,

y contiene el siguiente FALLO:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Ezequiel como autor de un delito de abandono de familia (impago de pensiones) ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a que como responsable civil indemnice a Rosana en la cantidad de 2.800 €, más sus intereses legales, por la pensión alimenticia impagada a sus menores hijos, según se ha expuesto así como al abono de las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para votación y fallo el día 2 de abril de 2013 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- No se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene, el cual queda rectificado en el sentido de suprimir, de su último párrafo, la expresión '..a pesar de tener capacidad económica para ello'.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado Ezequiel con la única pretensión de que se le absuelva libremente del delito de abandono de familia por impago de pensiones que se le imputa conforme al art. 227 del Código Penal , que funda en una pluralidad de motivos.

En el primero de ellos, denuncia la parte la indefensión que le ha causado la tramitación del procedimiento en general y la sentencia de instancia en particular por no haber estimado la cuestión previa de nulidad del procedimiento que planteó al inicio del juicio oral, entendiendo que al resolverse en sentencia la cuestión (denegada previamente en el juicio) ciñendo el objeto del proceso a determinados hechos, que no todos, de entre los que le imputa el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, pese a que éste no modificó sus conclusiones al formular su calificación definitiva tras la prueba, la juzgadora ha ido más allá de las funciones que le corresponden asumiendo el papel que sólo a la Acusación podría haber correspondido, por lo que estima infringido también el principio acusatorio.

Lleva razón el recurrente acerca de los avatares del proceso en la determinación de los hechos presuntamente delictivos objeto de persecución penal, no así en cuanto a las consecuencias jurídicas que pretende, en suma, el dictado de una sentencia absolutoria en su favor, apartándose así de su petición de nulidad del procedimiento que, sin que conste mayor precisión en el acta levantada por la Secretaria judicial sobre que acto u actos procesales consideraba nulos (¿de todo el proceso?, ¿de parte de él? y, en este caso, ¿a partir de qué momento estaría viciado el proceso?), constituyó la primera cuestión previa planteada en juicio. Como bien expone el recurrente, la denuncia que interpuso su ex esposa y dio lugar a la incoación del proceso fue la que formuló verbalmente mediante comparecencia en el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Granada en funciones de guardia el día 27 de septiembre de 2011, en la que Dª Rosana ponía en conocimiento del Juzgado que desde el mes de marzo anterior su ex marido no le pagaba la pensión de 400 euros mensuales pactada entre los cónyuges en el convenio regulador de su divorcio aprobado por la sentencia firme que lo decretó, si bien para ilustrar que no era esa la primera vez que lo denunciaba por el mismo motivo aún referido a otros periodos precedentes, acompañaba copia de las otras dos denuncias que había deducido con anterioridad.

Conociendo el Juzgado receptor de la nueva denuncia que las otras dos anteriores habían dado lugar a otro u otros procedimientos penales en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Granada, se inhibió del conocimiento del asunto en su favor para la acumulación de la nueva denuncia al proceso allí pendiente, cuya cuestión rechazó el Juzgado requerido por las razones que constan en su auto al folio 12 de la Causa (la fase de juicio oral en que ya se encontraba el trámite). Finalmente, el asunto correspondió por las reglas de reparto al indicado Juzgado núm. 2, quien por tanto partió de la única denuncia tomada en consideración para la incoación del proceso, la de 27 de septiembre de 2011, siendo los hechos que en ella se denunciaban, esto es, el impago de las pensiones entre marzo y septiembre de 2011, lo que motivó la imputación del denunciado y sobre lo que recayó la actividad instructora, como fácilmente se desprende de la declaración como imputado del Sr. Ezequiel . Pero finalizada la instrucción y acordada la continuación del proceso por los trámites del procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal, prescindiendo del objeto del proceso que ya había quedado determinado, presumimos porque no reparó en aquella resolución que denegó la acumulación de las tres denuncias en un único proceso y en que esas otras dos denuncias anteriores eran una simple copia ilustrativa de la nueva que interponía la denunciante, rebasó los límites del objeto del proceso y acusó no sólo por los hechos por los que fue judicialmente imputado el denunciado sino también por los de las otras dos denuncias anteriores objeto del otro proceso penal paralelo y más avanzado. Pero fue el Juzgado de Instrucción el que, sin reparar tampoco en ello, cometió la infracción susceptible de nulidad al dictar el auto decretando la apertura del juicio oral por los hechos del escrito de acusación, soslayando el ámbito más limitado al que se había ceñido la imputación de la que se habían excluido de antemano, ya desde la incoación del proceso, los impagos anteriores a marzo de 2011 sobre los que, como es natural, ni se informó al Sr. Ezequiel ni declaró al comparecer en el Juzgado como imputado, ni eran susceptibles tampoco de acusación a tenor del auto de procedimiento abreviado (que, dicho sea de paso, bien pudo precisar los hechos referidos a la única denuncia tomada en consideración en cumplimiento de la exigencia del art. 779-4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

No siendo susceptible el auto de apertura del juicio oral de recurso de ningún tipo, era el trámite de cuestiones previas del juicio oral la ocasión idónea para que la Defensa del acusado suscitara la cuestión de la posible nulidad de aquel auto, pues resulta imposible negar su perplejidad por verse obligado a afrontar una acusación que comprendía hechos delictivos que eran ya objeto de otro proceso penal y previamente excluidos de éste. Ignorando en qué términos propuso exactamente al Juzgado la declaración de nulidad del procedimiento y la respuesta concreta que la Juez a quo le ofreció al resolverla de forma verbal, para lo cual no basta con lo que sucintamente se refleja en el acta manuscrita del juicio, debemos atenernos a lo que al respecto resolvió de forma expresa en la sentencia al abordar de nuevo la cuestión, cuyo criterio hemos de respetar por su racionalidad, puesta en relación la razón de nulidad que se acaba de identificar con el único supuesto en el que podría encajar la infracción cometida por el Juzgado de Instrucción según lo que se acaba de valorar, la del núm. 3 del art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que asocia la infracción de la norma esencial de procedimiento a la posibilidad de causar indefensión; y es que ninguna indefensión se puede apreciar en el acusado por el hecho de haberse visto obligado a afrontar una acusación más amplia que la que habría correspondido, si la propia sentencia ha excluido pronunciarse sobre los hechos que debían haber quedado fuera del enjuiciamiento rehusando condenarle por ellos, y no consta que se pusieran límites de ninguna clase a su derecho a defenderse, formular alegaciones y proponer prueba sobre la totalidad de los hechos de que se le acusaba, incluyendo a los que se ciñe la condena que debieron ser los únicos objeto de acusación y juicio.

Admitimos que lo más ortodoxo procesalmente hablando habría sido que la Juez de lo Penal, al plantearle la Defensa la cuestión en fase de cuestiones previas, hubiera declarado la nulidad del auto de apertura del juicio oral en la parte en que acordaba abrirlo por hechos que excedían del objeto del proceso, para ceñirlo a los únicos que podían ser objeto de acusación -periodo de impago de marzo a septiembre de 2011-, lo que habría ahorrado a las partes algunos extremos del debate en el plenario y a la Defensa el esfuerzo de alegar el motivo del recurso que ahora resolvemos, pues no cabe duda de la legalidad de esa posibilidad a tenor del art. 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sin vulnerar por ello el principio acusatorio. De hecho, bien pudo el Juzgado de Instrucción, si hubiera estado atento a la dirección del proceso en su fase intermedia, haber rechazado el escrito de acusación del Ministerio Fiscal por no ajustarse al objeto del proceso que determinó la imputación a los hechos objeto de la única denuncia, y obligarle a presentar uno nuevo que se atuviera a los hechos punibles por los que se incoó el procedimiento abreviado (según contempla el apartado 3 del indicado precepto ) o, simplemente rechazar el exceso en la acusación al decretar la apertura del juicio oral en el auto correspondiente. Y si el Juzgado de Instrucción no lo hizo cometiendo así la infracción, nada impedía que el Juzgado de lo Penal la reparara declarando la nulidad parcial del auto de apertura del juicio oral; pero su elección de continuar el juicio por la totalidad de los hechos objeto de la acusación para después denegar en la sentencia todo pronunciamiento sobre los que no procedía haber juzgado, aún no siendo procesalmente correcta, tampoco ha causado indefensión al acusado porque no ha sido condenado por ellos.

Y llegados a este punto, debemos rechazar las alegaciones del recurrente pretendiendo que la sentencia infringe el principio acusatorio de acuerdo con la doctrina del tribunal Constitucional y la jurisprudencia que la complementa: en el ámbito del principio acusatorio se encuentra la garantía de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le acusaba y de la que, por tanto, no podía defenderse, entendiendo por 'cosa' tanto un factum, un concreto devenir de acontecimientos, cuanto la perspectiva jurídica, ya que el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos sino también sobre la calificación jurídica. En consecuencia, el pronunciamiento debe efectuarse precisamente sobre los términos del debate tal y como han sido formulados por la Acusación y la Defensa, es decir, vincula al juzgador de forma que no se puede exceder de los términos en que la acusación ha sido formulada ni puede apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración por la acusación ni sobre los cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse. Sin embargo,esa vinculación no implica la absoluta imposibilidad del juzgador de apartarse de la acusación formulada siempre que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte no hubiera podido referirse para contradecirlo por su desconocimiento( STC de 11 de diciembre de 2000 , entre otras muchas).

Y siendo así, ninguna colisión se aprecia en nuestro caso entre la sentencia y el principio acusatorio, porque la sentencia condena al acusado por hechos que estaban comprendidos en el escrito de acusación.

SEGUNDO.- Desestimado el primer motivo del recurso, tampoco podrá correr mejor suerte el siguiente por el que se denuncia la prescripción del delito también rechazada en la sentencia, cuyo criterio hemos de respetar por acertado y ajustado a Derecho. Yerra el recurrente en sus argumentos cuando identifica el dies a quo del plazo de prescripción del delito de impago de pensiones con la fecha en que nació la obligación de pago incumplida, en este caso la de la sentencia de divorcio que aprobó el convenio regulador donde se determinaba, 18 de marzo de 2008, cuando el tiempo de la prescripción sin proceso lo fija el Código Penal en su art. 132 en el día que se comete el delito, añadiendo que en los casos de delito permanente el término se computará desde que se eliminó la situación ilícita.Perteneciendo el delito de impago de pensiones a esta categoría ya que, de acuerdo con la jurisprudencia (vg., STS de 26 de abril de 1988 ó de 19 de diciembre de 1996 ), es delito permanente aquél que se comete a lo largo de un periodo mas o menos dilatado de tiempo, es obvio que si el impago se prolongaba desde el mes de marzo de 2011 hasta el 26 de septiembre de ese mismo año, el dies a quo se ha de situar en el mes septiembre de 2011 (pues el hecho delictivo consiste según el art. 227 del Código en dejar de pagar la pensión durante dos meses consecutivos -o más, como es obvio-), por lo que el auto de fecha 17 de octubre de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción mandando citar al denunciado como imputado para el 4 de noviembre siguiente, además de tener eficacia interruptiva de la prescripción porque con él se dirigió el procedimiento contra la persona indiciariamente responsable del delito a tenor del art. 132-2, interrumpió efectivamente la prescripción que apenas había corrido unos días desde el 26 de septiembre, a enorme distancia por tanto del plazo de cinco años señalado para la prescripción de este delito en el art. 131-1 desde la reforma operada en este precepto por la LO 5/2010 de 22 de junio que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010 aplicable al delito que aquí nos ocupa porque se cometió, como hemos dicho, el 26 de septiembre de 2011 (y he aquí un nuevo error del recurrente pretendiendo que el plazo de prescripción aplicable era el menor de tres años que contemplaba la normativa anterior, que procede de entender que el delito se habría cometido en la fecha misma de la sentencia de divorcio).

TERCERO.- Desestimada la prescripción del delito, los siguientes motivos del recurso, ya de fondo sobre los hechos, la prueba y su calificación jurídica, cuestionan la valoración que de la prueba hizo la Juez de instancia para formar su convicción sobre la culpabilidad del acusado cuyo error denuncia, para plantear en resumen la atipicidad de su conducta pese a reconocer el impago más absoluto de la pensión de 400 euros a que le obligaba la sentencia de divorcio (salvo alguna contribución puntual a algunos gastos de los hijos de acuerdo con algunas de las facturas presentadas en juicio) durante el concreto periodo que nos ocupa, marzo a septiembre de 2011 ambos incluidos, por no concurrir en él el elemento subjetivo del delito del art. 227-1 del Código Penal , el cual, según reiterada jurisprudencia y doctrina judicial más autorizada, viene configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de pagar la prestación que aquélla impone. En este requisito también se integra la posibilidad del sujeto de atender a la obligación impuesta, toda vez que cuando se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la pensión, tal situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de culpabilidad por estar ausente en ella el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta ( sentencia del TS de 3 de abril de 2001 ).

También se ha reiterado que a la Acusación le corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión penal, pero no la ausencia de causas justificativas de la conducta típica, que el acusado debe probar cumplidamente en virtud de la teoría de la disponibilidad del medio, y en este sentido se pronuncia la sentencia del TS de 13 de febrero de 2001 al declarar a propósito de la infracción penal que nos ocupa que 'de la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes del acusado para pagar, pues el hecho mismo de que (la pensión) se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: ésto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago'.

La sentencia rechaza la incapacidad del acusado para afrontar el pago de la pensión porque 'no acreditó causa que perjudicara el pago', y proclama que se encontraba en 'condiciones económicas favorables para afrontar esa pensión', siquiera de forma parcial, porque aún cuando había pasado una temporada de su vida en prisión, ya por aquel entonces disfrutaba de régimen de semilibertad y trabajaba en una empresa según reconoció en juicio, y disponía de varias fincas en propiedad, reprochándole además que si su situación era la que pretende, si no tenía medios para contribuir a sus obligaciones económicas para con los hijos, debió plantear demanda de modificación de medidas matrimoniales.

Este último argumento, presumiendo que quien tenía medios al tiempo de establecerse judicialmente la pensión, especialmente si fue fruto de un convenio entre partes como es el caso, también los debía tener cuando no paga si no insta la modificación judicial de la medida, adolece de cierto automatismo por ignorar que la realidad a veces dista mucho de lo que debería ser: la falta de recursos para acudir a un abogado, la ignorancia de las acciones que asisten al cónyuge para modificar las medidas matrimoniales o de las condiciones para obtener la asistencia jurídica gratuita, o el temor a enfrentarse de nuevo con el ex cónyuge en un proceso de incierto resultado con el desgaste personal que ello acarrea, son muchos de los imaginables factores que pueden conducir a una persona a no intentar la acción de modificación.

Pero, al margen de ello, tampoco podemos aceptar el valor que otorga la Juez a quo tanto a la prueba de cargo como de descargo: de la certificación del CIS que presentó el acusado en juicio se desprende que cumplió una pena de prisión desde el 30 de abril de 2010 hasta el 27 de julio de 2012 en que fue puesto en libertad condicional; ignorando a partir de qué momento comenzó a cumplir la pena en ese centro penitenciario en régimen de tercer grado o de semilibertad y no estrictamente carcelario, lo que sí parece claro, de la fe de vida laboral que también aportó la Defensa al juicio, es que en septiembre de 2011 comenzó a trabajar para la empresa 'Francisco Javier Marín Montes' (lo que no había hecho desde mucho antes de ingresar en prisión), y que según la nómina también aportada de esa empresa, ganó aquel mes 702,12 euros netos que, como es lógico, cobraría a finales de ese mes, esto es, después de que la ex esposa formulase la denuncia. Es verdad que a partir del 1 de octubre de 2011 estuvo trabajando para otra empresa hasta abril de 2012 y que después cobró prestación de desempleo, de cuyos ingresos no consta haya pagado nada a la denunciante en concepto de atrasos por el periodo que aquí nos ocupa u otros, y que también son muchos los litigios y controversias que mantienen los ex cónyuges sobre lo que se deben el uno al otro a consecuencia de lo pactado en el divorcio. Pero ciñéndonos una vez más al periodo de impago, no consta que durante esos siete meses -de marzo a septiembre de 2011- contara el acusado con ingresos de ningún tipo para contribuir siquiera de forma parcial al pago de la pensión para sus hijos, privado como estaba de libertad cumpliendo condena y sin trabajo.

Por otro lado, la información registral sobre los bienes inmuebles de su propiedad que consta en autos no refleja una situación especialmente desahogada del acusado: así, consta que sobre la vivienda, trastero y garaje de Monachil sólo posee la nuda propiedad perteneciendo a sus padres el usufructo vitalicio, nuda propiedad que, además, soporta un embargo decretado en diciembre de 2010 por la Sección Primera de esta Audiencia en el proceso penal por el cual cumplió condena para asegurar la suma de 80.000 euros; y si en el Catastro figura como suya, al 50% con su ex esposa, la vivienda de c/ DIRECCION000 de Los Ogíjares, el Registro de la Propiedad informa (folio 37 de los autos) que ya en 2005 pasó a ser de la titularidad exclusiva de la esposa tras la disolución del condominio.

Decaen de esta forma las razones por las cuales la Juez a quo presume la capacidad del acusado para afrontar el pago de la pensión durante el periodo contemplado, existiendo por el contrario elementos más que razonables para dudar de esa capacidad en consonancia con las alegaciones exculpatorias del acusado, duda incompatible con la presunción de inocencia que por tal razón habrá de prevalecer, por lo que sin necesidad de entrar a examinar ninguno más de los motivos de apelación que siguen a los hasta aquí resueltos, procederá la estimación del recurso para revocar el fallo apelado y, en su lugar, decretar la libre absolución del acusado del cargo imputado, con declaración de oficio de las costas procesales de la primera instancia.

CUARTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Isabel Aguayo López, en nombre y representación del condenado Ezequiel , contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución en todos sus extremos, y en su lugar, absolvemos al Sr. Ezequiel del delito de abandono de familia de que se le acusa en el proceso, declarando de oficio las costas procesales de la primera instancia, sin pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.