Sentencia Penal Nº 222/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 305/2012 de 25 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 222/2013

Presidenta

D.ª ESTHER ERICE MARTINEZ (Ponente)

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

En Pamplona/Iruña , a 25 de noviembre de 2013 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala n.º 305/2012 ,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña , en el Procedimiento Abreviado n.º 29/2012, sobre delito de robo con fuerza en las cosas ; siendo apelante, D. Erasmo , representado por la Procuradora Dña. VIRGINIA BARRENA SOTÉS y defendido por la Letrada Dña. MARÍA JOSEFA URTEAGA UNAMUNO ; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ESTHER ERICE MARTINEZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 26 de marzo de 2012, el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:' Que debo condenar y condeno a don Erasmo , mayor de edad, con NIE nº NUM000 , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa previsto en los arts. 237 y 238 del Código Penal en relación con el art. 62 del mismo cuerpo legal , con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito; y a indemnizar a don Maximino en la suma a la que ascienda el valor del cristal roto a determinar en ejecución de sentencia siempre que dicha suma no haya sido ya abonada por el seguro del establecimiento DULCES BARAÑAIN'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Erasmo interesando: '...dicte sentencia absolviendo a nuestro patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables o subsidiariamente, se aplique la eximente 20 -1º del Código Penal (...) y esta parte en el Otrosí propone prueba:

PERICIAL MÉDICA, consistente en que por el Médico Forense, previo examen del acusado y de los informes médicos aportados por esta parte y demás pruebas que considere necesarias, emita informe, acerca de:

Si D. Erasmo presenta alguna psicopatología y en caso afirmativo, si dicha psicopatología afecta a sus facultades intelectivas y volitivas, en qué medida en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento y

Si la ingesta de la medicación prescrita a D. Erasmo junto con el alcohol, puede provocar en dicho señor una anulación o disminución importante de sus facultades intelectivas y volitivas, de forma transitoria'.

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a esta Sección Primera, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para celebración de vista el día 19 de noviembre de 2013 a las 9.30 horas.

Resulta probado y así se declara que: 'El día 22 de septiembre de 2011, sobre las 6,00 horas, Erasmo , mayor de edad, con NIE nº NUM000 , procedió a romper con una barra de metal el escaparate del establecimiento DULCES BARAÑAIN, ubicado en la Avenida de Pamplona n.º 2 de Barañáin, accediendo por el hueco dejado al interior del establecimiento con la finalidad de llevarse parte del contenido de la tienda.

Cuando Erasmo había preparado varias bolsas de chucherías para llevarse acudió al lugar una dotación de agentes de la Policía Municipal de Barañáin que había sido requerida para acudir al lugar 10 minutos antes alertados por la llamada de un vecino.

Los agentes, tras requerir sin éxito Erasmo para que saliera del local, optaron por llamar a una dotación de la Guardia Civil para que acudiera en su apoyo.

Entre los agentes de ambos cuerpos consiguieron sacar del establecimiento a Erasmo que se hallaba escondido al lado de la caja registradora.

No ha sido tasado el valor de los daños ocasionados al establecimiento DULCES BARAÑAIN, propiedad de don Maximino , ignorando si dichos daños han sido indemnizados por el seguro.

En el momento de cometer los hechos, Erasmo estaba moderadamente afectado por el consumo de sustancias alcohólicas y la medicación que venía tomando en su tratamiento psicofarmacológico (Rexer 30 mg y Alprazolam 0,5 mg), lo que modificó sus facultades intelectivas y volitivas disminuyéndolas de forma también moderada'

La oficina de reparto de la Audiencia Provincial ingresó los autos el 21 de agosto de 2012 y se registró y formó el oportuno rollo el 20 de junio de 2013'.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, Erasmo , interpone recurso de apelación alegando errónea valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia, ya que considera que no existe prueba alguna de que el apelante rompiera el cristal de la puerta de acceso a la tienda con una barra metálica y que con ánimo de lucro pretendiese llevarse las bolsas de chucherías que estaban preparadas en el interior de la tienda.

Considera que teniendo en cuenta las llamadas efectuadas poniendo en conocimiento que se oían golpes a la altura del local y atendiendo a la hora en que se produjeron las mismas difícilmente Erasmo tuvo tiempo de romper el cristal, entrar en el local, colocar las chucherías en bolsas y esconderse para no ser visto, de lo cual concluye que no fue este quien rompió el cristal, registró la tienda, ni preparó las bolsas con chucherías, sino que alguien con anterioridad había entrado en el local rompiendo el cristal y registrando la tienda.

Cuestiona asimismo las manifestaciones del agente de Guardia Civil que depuso en el acto del juicio oral afirmando que Erasmo le había manifestado que había entrado a coger chucherías para su hija.

Considera en resumen que procede la aplicación del principio 'indubio pro reo' y la libre absolución de quien apela.

A lo expuesto añade que se han producido un quebrantamiento de las normas y garantías procesales en este procedimiento, toda vez que la defensa propuso por la pericial médica para determinar si el acusado padecía algún tipo de psicopatología que afectase a sus facultades intelectivas y volitivas y por otra parte si la ingesta de alcohol junto con la de medicación que toma por prescripción médica le pudo causar una disminución o anulación de dichas facultades, prueba que fue denegada por el Juzgador de instancia, formulándose la oportuna protesta.

Refiere que el recurrente como consecuencia de la brusca y repentina de la pérdida de su esposa y del hijo que esperaban ha tenido que ser tratado de ansiedad y depresión y por ello en el momento de los hechos tomaba Rexer, un antidepresivo y Alprazolam, un tranquilizante, constando acreditado mediante prueba testifical que esa noche estuvo bebiendo cerveza y que finalmente se encontraba muy afectado. Asimismo los agentes de Policía manifestaron que parecía que estaba bebido cuando fue detenido, por todo ello quien recurre considera que debe llevarse a cabo la práctica de la prueba propuesta para que mediante la emisión del dictamen pericial se acredite sin género de duda si el acusado presentaba alguna psicopatología y esta afectaba a sus facultades y si la ingesta de medicación prescrita puede provocar junto con el alcohol la anulación o disminución importante de sus facultades, manteniendo que en la práctica de esta prueba pericial permitirá acreditar sin género de duda la afectación de quien recurre y con ello la aplicación de la eximente propuesta.

Admitida la práctica de la prueba pericial y tras lo expuesto por el perito ante las partes, la apelante interesó de forma subsidiaria la aplicación del artículo 20 del Código Penal en relación con lo dispuesto en el artículo 21.1 del mismo texto legal considerando que las facultades intelectivas y volitivas del penado se encontraban moderadamente afectadas e interesó igualmente la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.6 del texto penal sustantivo ya que desde la diligencia de recepción de los autos hasta la formación del oportuno rollo transcurrió un periodo de 9 meses, por lo que interesa la modificación de la resolución de instancia, dictándose otra en su lugar con carácter absolutorio y subsidiariamente se apliquen las atenuantes referidas con el correspondiente reflejo en la pena impuesta.

SEGUNDO.-La valoración de que la prueba efectúa el Juzgador de instancia debe ser mantenida toda vez que quien recurre fue encontrado en el interior del local al lado del mostrador con unas bolsas preparadas para salir del mismo, según se acredita mediante prueba testifical consistente en la declaración de los agentes de Policía Municipal de Bararáin y de la Guardia Civil; el cristal de la puerta de acceso a la tienda estaba roto y los agentes acudieron tras una llamada que denunciaba haber oído un ruido importante en el establecimiento localizándose una barra de hierro con la que se había fracturado el escaparate. Así las cosas y teniendo en cuenta que el acusado no niega los hechos sino que refiere que no lo recuerda, no cabe son concluir que la valoración de la prueba es correcta, ya que no existe indicio alguno de que en otro momento u otras personas hubieran llevado a cabo la rotura del cristal para introducirse en el establecimiento.

En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad sí procede acoger en parte las alegaciones formuladas, toda vez que a tenor de la prueba pericial practicada se acredita que al tiempo de los hechos Erasmo seguía un tratamiento para el cuadro psicopatológico que presentaba caracterizado por altos niveles de ansiedad para lo cual, tras el diagnóstico de episodio depresivo moderado y trastorno adaptativo, se le recetó Rexer 30 mg y Alprazolam 0,5 mg, medicación que junto con el alcohol que se acredita que había ingerido puede dar lugar a la modificación de sus facultades intelectivas y volitivas de forma moderada, distinguiendo el médico forense la afectación de las facultades entre leve moderada y grave o importante.

Así las cosas debe modificarse la sentencia de instancia y en lugar de admitir la atenuante analógica de embriaguez como hace la resolución recurrida, acoger una eximente incompleta prevista en el artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal , entiendo que sus facultades estaban alteradas no de forma leve, sino moderada por el efecto que había causado en él el alcohol que había tomado junto con la medicación que venía siéndole dispensada y que tomaba habitualmente.

Asimismo debe acogerse la atenuante de dilación indebida en la tramitación del procedimiento ya que se aprecia que entre la entrada del asunto en la oficina de reparto y la formación del rollo medió un periodo a superior a 6 meses motivo por el cual concurren los requisitos exigidos para la apreciación de dicha atenuante.

La determinación de la pena debe realizarse teniendo en cuenta que nos encontramos ante el autor de un delito de robo con fuerza en las cosas intentado, previsto y penado en los artículos 237 y 238 del Código Penal en relación con el artículo 62 del mismo cuerpo legal , con la concurrencia de una eximente incompleta y de una circunstancia atenuante por lo que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.2, en el artículo 71.2 y en el artículo 88, todos ellos del Código Penal deberá ser impuesta una pena de treinta días de multa con una cuota diaria de seis euros, estimando por tanto en parte el recurso de apelación interpuesto.

Estando acreditado que el condenado trabaja y no se encuentra en una condición de indigencia procede la imposición de una cuota diaria de seis euros.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Dña. VIRGINIA BARRENA SOTÉS , en representación de D. Erasmo , contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 29/2012 seguido ante el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña y en consecuencia revocamos parcialmentedicha resolución, apreciando la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con lo dispuesto en el artículo 20.1 y 2 del Código Penal , así como la atenuante prevista en el artículo 21.6º del mismo texto legal , a la pena de multa de treinta días con una cuota diaria de seis euros con arresto subsidiario de un día por cada dos cuotas impagadas, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia y declaración de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.