Sentencia Penal Nº 222/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 131/2015 de 28 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número: 131/15

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de Origen: Procedimiento abreviado nº 390/13

SENTENCIA núm. 222/15

S.S. Ilmas.

PRESIDENTA

DOÑA FRANCISCA RAMIS ROSSELLÓ

MAGISTRADOS

DOÑA ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

En PALMA DE MALLORCA a 28 de julio de 2015.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la composición arriba indicada, el presente rollo número 131/15 en trámite de apelación contra la sentencia número 361/14 dictada el día 12 de septiembre de 2014, en el procedimiento abreviado número 390/13 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 6 de Palma de Mallorca, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia recurrida condena a Esteban en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de condena, sin circunstancias modificativas, a la pena de 6 meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de Esteban .

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado con el resultado que obra en autos.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente GEMMA ROBLES MORATO.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan y dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia interpone el Procurador Xim Aguiló Cáceres de Planas actuando en nombre y representación de Esteban , recurso de apelación fundamentado en: 1) vulneración de derecho y errónea valoración de la prueba; 2) tal y como quedó acreditado en el juicio, su ex pareja manifestó que a la fecha de los hechos ya habían vuelto, que se querían y que se acercaron porque se querían, no acordándose de la vigencia de la pena; 3) tras cita jurisprudencial variada indica que el consentimiento de la víctima no excluye la antijuridicidad de la conducta, por lo que no es permisible la invocación de un error de prohibición; 4) si bien del propio relato de la sentencia se deriva que no ha quedado demostrado que el Sr. Esteban tuviera conciencia de la antijuridicidad o sospecha de que su actuación fuera contraria a derecho, el elemento subjetivo no ha sido acreditado, nos hallamos ante un supuesto de error de prohibición; 5) trastorno de la personalidad límite y consumo de estupefacientes que hacen pensar que la conciencia de la antijuridicidad o sospecha de que su proceder es contrario a derecho no está probado, o cuando menos existen dudas; 6) aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, el juicio fue celebrado el 24 de marzo de 2014 y la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2014 , 6 meses después, los hechos son de 26 de agosto de 2011.

Solicitaba la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia absolviendo al acusado con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO:En el propio recurso se recoge la doctrina aplicable sobre el consentimiento de la víctima por lo que no se entiende muy bien la referencia que se hace sobre el error de prohibición que se dice que no concurre por un lado para luego sostener que sí concurre.

Al respecto decir que a partir de la sentencia del Tribunal Supremo 1156/2005 de 26 de septiembre (Pte. Joaquín Jiménez García), existían tres posturas diferentes:

A) Una primera posición, con apoyo en la citada STS 1156/2005 , considera atípico el quebrantamiento cuando la persona protegida consintió la aproximación, ya se trate de pena ya de medida cautelar. Si bien es cierto que lo sometido en ese caso a la consideración del Tribunal Supremo fue el quebrantamiento de una medida de alejamiento, obiter dicta hace referencia a la pena de similar contenido.

B) Una segunda opinión entiende irrelevante, a los efectos de la tipicidad del incumplimiento, el consentimiento de la persona protegida, tanto se trate de medida cautelar como de pena, se funda esta postura en que el bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden al cumplimiento de las penas ( STS 29 de septiembre de 2001 , entre otras).

C) Un tercer criterio es el que considera relevante el consentimiento sólo en el quebrantamiento de la medida cautelar, pero no en el quebrantamiento de pena. En este sentido se pronuncia la STS 775/2007, de 28 de septiembre (Pte. Maza Marín), que apartándose del criterio de la sentencia de 26 de septiembre de 2005 , concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de pena del artículo 468.2 del Código Penal , por mediar el consentimiento de la víctima con contactos posteriores, teniendo en cuenta que 'si lo que se quebranta es una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aun tan siquiera por la propia víctima'.

El Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008, según el cual, incluso en los casos en que se quebrante no ya una pena, sino una medida cautelar de alejamiento, el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal , el mismo responde a un estricto respeto al principio de legalidad. Es claro que si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida de que no se trata de un interés individual.

En este sentido, la STS 39/2009, de 29 enero , que declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimientode la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delitode quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto ( STS núm. 1156/2005, de 26 de septiembre y núm. 69/2006, de 20 de enero ).

La sentencia del Tribunal Supremo 26 de Febrero de 2010 recoge la anterior doctrina confirmando la irrelevancia del consentimiento de la mujer en la comisión del delito de quebrantamiento de condena, jurisprudencia actualmente recogida por las Audiencias Provinciales.

Esta Sala ha acogido esta doctrina jurisprudencial tal y como indica el propio recurso, de manera que el consentimiento de la persona alejada no viene a excluir el delito de quebrantamiento de condena, por lo que el incumplimiento por parte del acusado de la pena de alejamiento a la que fue condenado en sentencia firme y ejecutoria, pese a ser consentido por la víctima, debe ser sancionado, pues en el Código Penal no se recoge como causa de extinción de la pena el perdón de la víctima, ni el consentimiento de ésta a la reanudación de la relación con la persona respecto a la que se dispuso la pena de de alejamiento.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21/10/10 , la única duda se suscitaría acerca de la posible responsabilidad como partícipe de la propia mujer si se acreditase que había sido ella quien provocase o indujese el encuentro. En todo caso, en nada repercutiría en la responsabilidad del obligado que tiene que cumplir la resolución en sus propios términos. El dolo en el proceder del acusado aparece claro y diáfano, en la medida en que el acusado, sabedor de la prohibición que le impedía acercarse a la mujer, no tuvo inconveniente en permanecer en la sala de espera de la Jefatura Superior de Policía de Palma sentado junto a la Sra. Gema , de forma voluntaria. Como bien se indica en la sentencia, es indiferente si llegaron juntos para la renovación del carnet o si se encontraron allí, o quién se acercó a quién, en tanto que lo que no ha sido discutido es que permanecieron juntos en dicha sala a la espera de que el acusado hiciera los trámites para la renovación de su DNI. Por tanto, el proceder del acusado colma las exigencias y se subsume en el delito objeto de acusación y posterior condena.

Indica el recurso que no ha quedado demostrado que el Sr. Esteban tuviera conciencia de la antijuridicidad o sospecha de que su actuación fuera contraria a derecho. De manera farragosa y con evidente contradicción, indica que no concurre el elemento subjetivo, que no era consciente de esa antijuricidad y que nos hallamos ante un error de prohibición, cuando en párrafos anteriores dicho error fue negado.

Respecto al alegado error de prohibición sobre la ilicitud del comportamiento del acusado del art. 14.3 CP . El error contemplado en el art. 14 CP puede ser de prohibición o de tipo. El primero implica la creencia errónea de estar obrando lícitamente, mientras que el segundo deviene de una representación falsa de la realidad. En ambos casos, si es invencible excluye la responsabilidad criminal, mientras que cuando es vencible, debe aplicarse la pena inferior en uno o dos grados en el primero, y castigarse como imprudente en el segundo; lo que conlleva en este último supuesto que cuando el delito no admite la forma culposa como el imputado, el resultado sea el mismo que para el error invencible.

En este caso, no estamos en una cuestión límite, ni siquiera dudosa, puesto que aún cuando el acusado en el acto del juicio pareció no recordar la existencia de las prohibiciones de acercamiento impuesta en sentencia, y tuvo dificultades en reconocer su firma si bien finalmente lo hizo, lo cierto es que al folio 41 consta el requerimiento realizado el acusado a presencia del Secretario, con notificación de la sentencia, requerimiento de la prohibición de acercarse a la víctima y prohibición de comunicarse, y las consecuencias del incumplimiento, esto es, incurrir en un delito de quebrantamiento de condena del artículo 486 del CP . Y como bien recoge la sentencia el elemento subjetivo está acreditado no sólo con dicha documental sino con la declaración de la Sra. Gema que reconoció que habían vuelto a estar juntos, es más su primera respuesta cuando se le preguntó si habían acudido juntos a Jefatura de Policía fue afirmativa para inmediatamente rectificar diciendo que se habían encontrado y que como se querían se besaron. Lo cierto es que ambos permanecieron juntos y que según su propia declaración habían vuelto a tener una relación, constando en vigor la prohibición de acercamiento por mucho que ambos anunciaran que no la recordaban, el motivo no puede ser estimado. Por consiguiente ninguna prueba existe del error ni cabe apreciar ninguna creencia errónea.

TERCERO:En el recurso parece que ya no se alega las atenuantes si bien entiende que el consumo de estupefacientes desde los 18 años y el trastorno de personalidad límites, son elementos que deben hacer pensar que la conciencia de la antijuridicidad no está probada, o cuando menos existen dudas.

En realidad ahora por la vía de la antijuridicidad se vuelve a plantear la cuestión de la afectación de las facultades del acusado, cuestión que como ya se indica en la sentencia no ha quedado demostrada. Se solicitó en el acto de la vista que por el médico forense, a la vista de la documentación presentada y previo examen del acusado, emitiera informe sobre la capacidad volitiva o intelectiva del mismo, prueba que fue inadmitida toda vez que conforme al artículo 729 3º LECRIm y respecto de la prueba nueva interesada, solo se pueden practicar las ofrecidas en el acto y que como tales se puedan practicar en el acto, esto es que no provoquen la suspensión del juicio.

Dicho esto tal y como analiza la sentencia el informe del CAD no es suficiente para deducir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica y sobre todo que el acto delictivo concreto está relacionado con dicha afectación. En el caso de autos no tenemos prueba alguna de la afectación y en qué grado de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas, por lo que el motivo, aún cuando se ha introducido por el lado de la antijuridicidad debe ser igualmente desestimado. Debemos recordar, por ocioso que pueda resultar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que los hechos de la acusación, han de ser objeto de taxativa probanza, incumbiendo el 'onus probandi' de su acreditación a quién las invoca, en este caso la Defensa. Así resulta de la sentencia del T.S. de fecha 18-11-1987 .

Por último y respecto de la alegación de la atenuante de dilaciones indebidas, se residencia el cómputo en el tiempo transcurrido desde la celebración del juicio al dictado de sentencia cuatro meses y medio, restando el mes de agosto. Esta Sala está aplicando la atenuante como simple en períodos de 18 meses por lo que el plazo señalado es totalmente insuficiente para apreciar la atenuación interesada, el motivo debe ser igualmente desestimado.

Por todo lo anterior, esta Sala entiende ajustada y racional, la conclusión a la que llega el Juzgador de instancia. En su virtud, no dándose ninguno de los supuestos que permitan la modificación de hechos probados, procede el mantenimiento de los mismos y la consiguiente desestimación del recurso de apelación.

CUARTO:De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que procede declarar las costas de oficio.

Vistas las disposiciones normativas citada, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Xim Aguiló de Cáceres Planas actuando en nombre y representación de Esteban contra la sentencia número361/2014 dictada el día 12 de septiembre de 2014, en el procedimiento abreviado número 390/2013 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 6 de Palma de Mallorca, cuyo pronunciamiento se confirma. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, DON LUIS MÁRQUEZ DE PRADO MORAGUES.- doy fe.