Sentencia Penal Nº 222/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1536/2014 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

S 914934565

37051530

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

Procedimiento Abreviado 1536/14

Procedimiento de origen: Abreviado 1098/14

Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid

SENTENCIA N º 222/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres. Magistrados

D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO

Dª ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

En Madrid, a 23 de marzo de 2015

Vista en juicio oral y público ante la Sección 17ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A. nº 1536/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Luis Pedro mayor de edad, de nacionalidad española, y sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 1 de agosto de 2013 y Adolfo , mayor de edad, de nacionalidad peruana, y sin antecedentes, privado de libertad por esta causa desde el 1 de noviembre de 2013; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª y dichos acusados, representados, respectivamente por los Procuradores D. Mariano Cristóbal López y Dª Ángela María Rodríguez Martínez y defendidos por los Letrados Dª María Teresa Quintana Drake y D. Víctor Zafra Rapado; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 y 369,5ª del Código Penal , del que debían responder en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, los acusados, Luis Pedro y Adolfo , para quienes solicitó la imposición de las penas de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500.000 euros, así como las costas por mitad.

SEGUNDO.-La defensa de los acusado, en el mismo trámite, interesó el dictado de sentencia absolutoria por estimación de las cuestiones previas plateadas.

PRIMERO.-Que en fecha no determinada, y, en todo caso, anterior al 26 de junio de 2013, Luis Pedro Y Adolfo , actuando de común acuerdo, tomaron contacto con Eva María , con la finalidad de que la misma realizara un viaje a Perú a fin de transportar sustancia estupefaciente con destino a España. Luis Pedro gestionó la adquisición del billete de avión para Eva María . El día 27 de junio de 2013 sobre las 20,45, Adolfo , acompañado de Eva María , a la altura de la calle General Margallo de Madrid(cerca de la confluencia con la calle Bravo Murillo) se introdujo en el vehículo Citröen Xsara Picasso con matrícula ....-ZMG , propiedad de Luis Pedro y conducido por una tercera persona no identificada, acompañando a Eva María al aeropuerto de Madrid-Barajas, tomando un avió de la compañía Air Europa con destino a Perú.

SEGUNDO.-El día 5 de julio de 2013ª las 5,00 horas Eva María fue interceptada por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en la Sala de Llegadas de la Terminal 1 del aeropuerto de Madrid Barajas, procedente de Lima. Llevaba consigo una maleta tipo troley en el interior de la cual se encontraron 20 paquetes, 6 envoltorios de forma cilíndrica, 3 envoltorios en forma de tableta y 2 envases que contenían un total de 6.653,2 gramos de cocaína bruta, con una pureza de entre el 82,6 y el 70,8%, equivalente a 5.275,92 gramos de cocaína pura. Esta sustancia habría alcanzado un valor, en venta al por mayor, de 288.537,99 euros. Luis Pedro acudió al aeropuerto para recoger a Eva María y recibir la droga transportada, lo que no pudo tener lugar como consecuencia de la detención de Eva María .

Como consecuencia de estos hechos Eva María fue condenada por sentencia de fecha 15.10.13 dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid como autora responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 6 años y 1 día de prisión, junto con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 288.537,99 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Las defensas plantean como cuestión previa la nulidad de los autos de fecha 11 de junio de 2013 y 11 de julio de 2013 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº4 de Getafe en sus Diligencias Previas 1144/13. Dicha nulidad la funda en que con los mismos se vulnera el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, en este caso, telefónicas. Ello se debería a que el oficio policial precedente no es más que una mera actuación policial prospectiva. Así mismo, los autos impugnados no expresan el necesario control judicial de la investigación y la motivación necesaria de las resoluciones que suponen injerencia en los derechos fundamentales.

El análisis de la cuestión previa exige una breve exposición del curso del procedimiento a fin de contextualizar el dictado de los autos cuya validez se cuestiona.

La línea de defensa se dirige a declarar ilegítimo el origen de los indicios que dan lugar a la persecución del delito contra la salud pública que aquí es objeto de acusación (razón por la que se combate el auto de fecha 11 de junio de 2013 dictado en las Diligencias Previas 1144/13) y, subsidiariamente, a que se invalide la extensión de la investigación al delito contra la salud pública. Ambas resoluciones se dictan en el seno de las Diligencias Previas 1144/13 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getafe. En dicho procedimiento, tras investigarse los hechos que constituían su objeto inicial, se dictó auto de fecha 29 de enero de 2014, por el que se acordaba la inhibición de la causa a los Juzgados de Instrucción de Madrid. Tras plantearse cuestión de competencia entre dicho Juzgado y el Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid (que había conocido de la instrucción del procedimiento contra Eva María , por el delito contra la salud pública cometido el 13 de julio de 2013 y respecto del cual se dictó sentencia condenatoria por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 15 de octubre de 2013), la Sección 1 ª de esta Audiencia Provincial dictó auto de fecha 16 de junio de 2014(folios 99 a 101) declarando la improcedencia de plantear cuestión de competencia, debiéndose, en su lugar, deducir testimonio para la investigación del presunto delito contra la salud pública cometido por los aquí acusados, Luis Pedro y Adolfo , relacionado con aquel por el que ya se había condenado a Eva María . En cumplimiento de dicho auto, el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getafe remitió testimonio de sus Diligencias Previas 1144/13 y el Juzgado de Instrucción 19, tras recibirlas, tramitó las Diligencias Previas 1098/14. Por tanto, en la presente causa, consta testimonio no ya de los citados autos cuya nulidad se pretende por la defensa, sino de todas las actuaciones previas y posteriores a su dictado.

Lo anterior tiene relevancia, en cuanto que planteada la nulidad, podemos resolver con plenitud de conocimiento sobre lo interesado, pues se da cumplimiento al criterio sentado por el Tribunal Supremo en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo de 2009 al señalar 'cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada'. El Ministerio Fiscal, como parte acusadora, defiende la legalidad de dichos autos, por existir control judicial de la investigación, remitiéndose a los testimonios obrantes en autos de las actuaciones.

Auto de intervención telefónica de fecha 11 de junio de 2011 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getafe (folios 142 a 144)

Las Diligencias Previas 1144/13 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getafe se incoaron como consecuencia de un delito de robo con violencia e intimidación ocurrido el 30 de mayo de 2013 en una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Getafe y del que fueron víctimas Luciano y su hijo Pascual . Como quiera que en el curso de dicho robo se sustrajo un teléfono móvil, la unidad policial actuante solicitó la intervención del terminal sustraído, a través del número de IMEI asociado. Es como consecuencia de ello, se dicta auto de fecha 11 de junio de 2013 , por el que se acuerda la intervención del terminal telefónico ORANGE DAYTONA asociado al número de IMEI NUM001 (folios 142 a 144).

En el oficio presentado el 10 de junio de 2013(folios 134 vuelto a 141) se dan razón de los hechos y de la sustracción del terminal, del que el día 31 de mayo de 2013, el siguiente al robo, aporta su titular, Luciano , el número de IMEI. En vista del resultado de la investigación, en tal momento, se consideró necesario por la unidad actuante intervenir el citado terminal, pues no existían otros vestigios relevantes en orden a la investigación de los autores, no existían cámaras en el entorno que permitieran una eventual identificación. No puede afirmarse que en esta solicitud no se contara con indicios suficientes para intervenir el terminal telefónico, o que no se hubieran agotado medios alternativos, como sugiere la defensa. El atestado es claro en el sentido de que no había otros indicios u otras fuentes de investigación a las que acudir en ese momento antes que la propia intervención telefónica. Y, en vista de las circunstancias, era dudoso que existieran más allá del parecer policial.

Tras la presentación de esta solicitud, se accede por el Juez de Instrucción a intervenir el terminal telefónico con dicho número de IMEI. En el Fundamento Jurídico cuarto del auto de 11 de junio se razona sobre la procedencia de la medida, señalando que era necesaria, en cuanto que, como se dice posteriormente, era el teléfono móvil que fue objeto de sustracción por los autores. E igualmente se consideró que la medida era proporcionada, poniendo en relación la gravedad del delito cometido con el sacrificio que tal intervención podría supone para el derecho fundamental afectado. A ello ha de sumársele la remisión que en el Fundamento Jurídico primero se hace al oficio policial que contiene la solicitud.

Consideramos que los razonamientos contenidos en el auto son suficientes para la adopción de la medida restrictiva. El delito, en cuanto que de robo en casa habitada, tenía la consideración de grave, en función de la penalidad que al mismo atribuye el artículo 242 del Código Penal . De ahí que la medida fuera proporcionada. Y en cuanto a la necesariedad, era evidente, pues denunciándose que entre los efectos sustraídos figuraba un teléfono móvil, y siendo probable que, según la experiencia común, pudiera introducirse una tarjeta SIM en dicho terminal a fin de utilizarlo, era ello un medio hábil para poder llegar a identificar a uno de los autores, como a la postre sucedió. El principio de especialidad, también exigido en este tipo de resoluciones, igualmente se cumplía, pues se identificaba perfectamente el hecho investigado. Lógicamente no podía identificarse en el auto a la persona cuyas comunicaciones serían intervenidas, pues a identificar la misma se dirigía la medida.

En relación con las intervenciones telefónicas, señala la sentencia del Tribunal Supremo 683/2014 de 2 de octubre que ' Para la validez constitucional de esta medida de intervención telefónica es necesario que concurran los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su proporcionalidad, f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica. Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos'. Añadiendo que ' en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo 1240/98, de 27 de noviembre , 1018/1999, de 30 de septiembre y 1060/2003, de 21 de julio ). Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo , SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 y 9 de abril de 2007 , entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial.'

Y traemos a colación esta doctrina jurisprudencial porque uno de los argumentos de la petición de declaración de nulidad de las actuaciones es la ausencia de control judicial y de motivación. Que el auto sea motivado no exige agotamiento de todas las posibilidades argumentativas que ofrezca la cuestión, sino que se expongan con claridad y sin ambages las razones que llevan al instructor a acordar la injerencia, requisito éste que se cumple en el auto. Y en cuanto a la remisión al atestado, ello no implica ausencia de control de la solicitud ( afirmación que parece sugerir una dejación de funciones en favor del cuerpo policial) en el presente caso, pues el auto contiene un razonamiento propio, ciertamente escueto pero suficiente, que evidencia la lectura de la solicitud y la asunción, provisoria, de las hipótesis manejadas por los agentes actuantes. De hecho, en el propio auto se deniega otra solitud de intervención telefónica a una tercera persona, hecho poco compatible con un automatismo en acceder a la solicitud policial

Tampoco nos encontramos ante una investigación prospectiva, como alega igualmente la defensa. El delito a investigar es claramente identificado, sin perjuicio de las vicisitudes que luego surgieran como consecuencia del curso de los hechos. Existían unos hechos claramente definidos y la investigación se dirigía a identificar a los autores.

Hacemos algunas consideraciones más en función de los alegatos efectuado en el informe final por la defensa.

Alega también la defensa, aunque sin determinar la trascendencia procesal que da a la alegación, que extraña que se dictara el propio 11 de junio de 2013 auto de sobreseimiento provisional y el mismo día se reaperturara y se procediera a acordar la intervención telefónica, sin justificar, por la vía del control de legalidad, los datos en que se fundaban las afirmaciones de la solicitud. Esta alegación, por su fundamento, es superflua. En primer lugar, y en lo que se refiere a la actuación policial, el atestado en virtud del cual se acuerda el sobreseimiento se presentó ante el Juzgado de Instrucción el 1 de junio de 2011(sin perjuicio de lo cual, se dictó el sobreseimiento provisional hasta el día 11 de junio, posiblemente debido a la mecánica de funcionamiento del Juzgado de Instrucción), como hace constar la Secretario Judicial mediante diligencia de constancia de tal fecha (folio 133). Y la solicitud de intervención telefónica se presenta el 10 de junio de 2013, como consta en el sello de entrada (folio 135). Es evidente que en esos días se realizaron las investigaciones complementarias al primer atestado y que fundaron esta solicitud, entre ellas las encaminadas a determinar la posible participación en los hechos de Jesús Manuel , alias ' Cojo ', respecto del cual se solicitó también una intervención telefónica, que fue denegada en el auto que estudiamos. En cuanto al fundamento de las afirmaciones del atestado, también es evidente que se basan en lo manifestado por las víctimas del robo y las pesquisas policiales que se detallan. Y en el hecho de que se había sustraído un terminal cuyo número de IMEI ya había sido aportado por su titular

También se afirma por la defensa que, en el momento en que se dicta el auto de 11 de junio de 2013 , no se recogen las investigaciones previas ni se especifica la intervención de Luis Pedro . Como se verá más adelante, la implicación de Luis Pedro surge en relación con el delito contra la salud pública que, a posteriori, será objeto de investigación y como consecuencia de sus conversaciones y sus encuentros con Adolfo . Pero en este estadio inicial de la investigación (no lo olvidemos) del delito de robo con violencia en Getafe, nada se podía decir en relación con Luis Pedro , pues ningún dato apuntaba participación del mismo en tal hecho.

Otra alegación de la defensa es que no constaba intervención del número de teléfono NUM002 , utilizado por Adolfo , pues se dio por válida la intervención del terminal. Entendemos que esta cuestión ha de clarificarse para no dar lugar a equívocos.

El código IMEI (International Mobile Equipment Identity) es un código pregrabado en cada terminal y su función principal es identificar a los móviles a nivel mundial .Esta identificación es independiente del software (por ejemplo, tarjeta SIM) con el que dicho terminal se active y se conecte a la red. En cuanto que el IMEI se transmite a la red al conectarse a ésta, la introducción de cualquier tarjeta que lo active permite identificar que dicho terminal está en uso. Por tanto, la operadora a la que pertenece el número de teléfono asociado al software de activación ( vgr, tarjeta SIM) también conoce desde qué terminal se está utilizando. Es por ello que el estado actual de la técnica permite oír una conversación (en caso de intervención de la misma a través del sistema SITEL) o captar los datos móviles asociados, no sólo mediante la intervención judicial del tradicional número de teléfono (para móviles, de nueve dígitos) sino mediante la intervención del propio terminal telefónico. Ello es útil para la investigación de delitos en cuya comisión o cuando tras ella se utiliza un teléfono móvil sustraído. Y ha sido avalado por el Tribunal Supremo como medio lícito de intervención de las comunicaciones. Así, señala en la sentencia 459/14, de 4 de junio , que en el caso que trataba, el IMEI se conocía porque pertenecía a un móvil sustraído y sólo con autorización judicial se procedió al conocimiento de la línea telefónica e interceptación de la comunicación. Los autos habilitantes obrantes en el procedimiento a que se refiere esta sentencia no se referían a ese número de teléfono aunque apareciera ligado al IMEI sobre el que se actuaba, lo que no obsta a la validez de su escucha, a la vista de la jurisprudencia sobre esta materia, que ratifica, en la que se parte del principio de la imposibilidad por parte de la autoridad judicial de conocer todos los números de tarjetas prepago que se utilizan en un mismo terminal identificado por el IMEI , por lo que es suficiente intervenir dicho IMEI.

En este caso que tratamos, ya en el oficio que se presenta en fecha de 21 de junio de 2013 ante el Juzgado nº4 de Getafe (folios 149 y siguientes) se hace constar que la tarjeta asociada al terminal y mediante la cual se estaba utilizando el mismo era la que tenía atribuido el número NUM002 y que se estaba siendo utilizada por Adolfo . Los hechos que llevaron a identificar a Adolfo como usuario del terminal fueron expuestos de modo por el agente NUM003 en su declaración testifical. Básicamente, que fue detenido en Alcorcón el 12 de junio de 2013 en unión de otras dos personas y se les intervinieron objetos que podrían estar relacionados con la comisión de robos con violencia, entre ellos tres pistolas, dos de ellas falsas. Pues bien, tras esta detención y en conversación mantenida el 17 de junio a las 21,44:32 horas (transcrita en el folio 153), comenta, en el argot habitual, que habían sido sorprendidos y que se le había intervenido tres rodios( pistolas). Tras este hecho, el perjudicado Luciano reconoció fotográficamente a Adolfo como uno de los autores del robo.

Por tanto, teniendo certeza del uso del terminal por Adolfo , no era necesario intervenir propiamente el número asociado a la tarjeta con lo que lo había activado, pues lo relevante era el uso del terminal. Es más, nada podía asegurar que no cambiara la tarjeta SIM por otra con la que nuevamente activara el teléfono, con lo que la intervención del número de tarjeta devendría ineficaz, siendo lo coherente y lo procedente (en cuanto que se investigaba el robo, ente otros objetos, del teléfono móvil, y ya se conocía, al menos a uno de los posibles autores, que además lo utilizaba) que siguiera intervenido aquel.

Auto de 11 de julio de 2013 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getafe .

El análisis de la cuestión previa exige una breve exposición del curso del procedimiento a fin de contextualizar el dictado de los autos cuya validez se cuestiona. Tras el dictado del auto de 11 de junio, ya analizado, e iniciada dicha intervención telefónica, y como consecuencia del resultado de la misma, mediante auto de fecha 21 de junio de 2013 se acuerda la intervención de los números NUM004 (utilizado por Adolfo ), NUM005 (utilizado por persona desconocida) y NUM006 (utilizado por Fulgencio ) (folios 179 a 181).Todo ello en virtud de oficio presentado el 21 de junio de 2013(folios 149 vuelto a 159). Pocos días, después, el 24 de junio, se presenta nuevo oficio policial (folios 184 a 192), que da lugar al Auto de fecha 26 de junio de 2013(DP 1144/13), por el que se acuerda la intervención de los números NUM007 (utilizado por Adolfo ) y el mantenimiento de la intervención de los números NUM005 (utilizado por desconocido) y NUM006 (utilizado por Fulgencio ), así como del teléfono asociado al número de IMEI NUM001 ( Adolfo ). También se acuerda en dicho auto de 26 de junio el cese de la intervención del número NUM004 ( Adolfo ) (folios 193 y 194). Finalmente, tras la presentación del oficio presentado el 11 de julio de 2013 (folios 199 a 218, concretamente, folio 201 vuelto), se dicta el auto de fecha 11 de julio de 2013(DP 1144/13 ), por el que se acuerda la ampliación del objeto de la instrucción a un presunto delito contra la salud pública (folios 219 y 220).

Así, intervenido el teléfono sustraído la unidad policial identifica como usuario del mismo a Adolfo (folio 149). De hecho, el mismo fue detenido el 12 de junio de 2013 portando útiles para la comisión de robos así como tres armas de fuego, dos de ellas simuladas (atestado NUM008 de la Comisaría de Policía Nacional de Alcorcón). E igualmente, exhibidas fotografías del mismo a la víctima del robo con violencia que se investigaba por el Juzgado de Getafe, Luciano , lo identificó como a uno de los posibles autores. Sin embargo, de las conversaciones telefónicas se desprendía la colaboración con otras personas, al margen de que así había sido manifestado por la propia víctima. Ello determinó el dictado del auto aludido de 21 de junio, cuya validez no se cuestiona. Y decimos que no se cuestiona porque la defensa señala que impugnaba la validez de los autos posteriores al de 11 de junio en cuanto que trajeran causa de él, a los efectos del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Manteniéndose la validez del citado auto, por tanto, han de permanecer los posteriores incólumes.

Posteriormente se dicta el auto de 26 de junio, en el que se acuerdan nuevas intervenciones y se dejan sin efecto las que devinieron improductivas para la investigación. Todo ello por plazo de un mes. En la parte dispositiva de este auto se ordena al cuerpo policial que a los quince días de su dictado (11 de julio) se diera cuenta del estado de la investigación y se aportaran los soportes con las conversaciones y transcripción de las mismas. Esta disposición pone de relieve que sí que hay control judicial de las intervenciones.

Es a partir del dictado de este auto, cuando se suceden los hechos que motivarán el dictado del de 11 de julio, que es aquí objeto de la pretensión de declaración de nulidad. Así, en el oficio de fecha 11 de julio de 2013 se hace constar que de las conversaciones telefónicas y de los seguimientos a que había sido sometidos los implicados se podía inferir que estuvieran implicados en delitos contra la salud pública, haciendo de intermediarios en una transacción de sustancia estupefaciente que previsiblemente iba a llevarse en un breve período de tiempo. En efecto, de la transcripción de tales conversaciones, sobre todo las que tuvieron lugar entre los días 25 y 27 de junio, cabía tal posibilidad (transcripciones obrantes en los folios 211 a 214). Sin perjuicio de referirnos en extenso a estas conversaciones en el momento de valorar la prueba de cargo, anticipamos aquí tal dato, en relación con las mantenidas entre Adolfo y Luis Pedro . De ahí que no podamos compartir la alegación de las defensas al tratar este punto.

Por la defensa de Luis Pedro se señala que en el oficio de 11 de junio no se contiene ningún dato concreto relativo a la implicación de su patrocinado. Ello no es cierto, pues se acompañan las transcripciones de las conversaciones en las que constan los hechos de los días 26 y 27 de junio, que luego trataremos (folios 211 a 214). Y los tres seguimientos a que hace referencia la letrada y que luego comentaremos, corroboraron que las personas que hablaban por teléfono se correspondían con las que se citaban en la zona de Bravo Murillo. Cuestión distinta es que, dado el estado de la investigación, tampoco pudiera concretarse mucho más allá. Porque, claro está, todo ha de analizarse desde el prisma de la información con la que contaba el cuerpo policial a fecha de 11 de julio, fecha en la que constaba un viaje en avión de una mujer no identificada, que, por la forma de hablar los comunicantes, evidenciaba que se podía tratar de un transporte de estupefaciente. No es cierto, como se ha intentado hacer ver, que la solicitud de ampliación por delito contra la salud pública deviniera de la detención de Eva María en el aeropuerto de Barajas, por la sencilla razón de que tal detención tuvo lugar el 13 de julio, esto es, dos días después del oficio de 11 de junio y del auto de la misma fecha.

Nos encontramos, pues, ante lo que se denomina 'hallazgo casual' en el curso de una investigación. La sentencia del Tribunal Supremo 25/2008 de 4 de junio señala a tal efecto que son 'hallazgos delictivos ocasionales relativos a hechos nuevos (no buscados, por ser desconocidos en la investigación instructora en la que irrumpen), bien conexos, bien inconexos con los que son objeto de la causa y que pueden afectar al imputado y/o a terceras personas no imputadas en el procedimiento, titulares o no del teléfono intervenido.'.Y en la sentencia 1277/2001 de 26 de junio que ' debe solicitarse de la autoridad judicial nueva autorización para la investigación del nuevo delito, tras la inmediata comunicación de este hallazgo.'No obstante, lo que en principio puede plantearse como hipótesis de trabajo, sólo el curso de la investigación puede confirmarlo o descartarlo. De ahí que en la misma sentencia se señalara, en relación con el asunto que constituía su objeto, ' fue precisamente al finalizar la investigación, cuando se obtiene la evidencia de que las conversaciones se referían a dinero, y evidentemente, el causante de la oscuridad y ambigüedad del lenguaje, no puede oponer la misma en su favor, antes al contrario a él deben serle imputables los efectos que cause esa consciente actuación. No ha habido quiebra del principio de especialidad delictiva.'

Pero, lo esencial, es, en aras del respeto al principio de especialidad, dar cobertura judicial a lo que puede constituir un delito distinto del que se investiga. Y en el presente caso es lo que sucedió. Las conversaciones mantenidas los días señalados evidencian una posible actividad delictiva distinta de la investigada. No obstante, la claridad de los interlocutores no era notoria, y sólo el análisis con perspectiva de las conversaciones mantenidas en el curso de los días posteriores permitía llegar a entender de lo que podría tratarse. Tampoco carece de relevancia el hecho de que el juez de Instrucción había citado a los agentes para el día 11 julio a fin de que le dieran cuenta de lo actuado en relación con las intervenciones telefónicas vigentes. Es por ello que no puede decirse que transcurriera un tiempo relevante sin dar cobertura a la nueva notitia criminis, pues se le comunicó al instructor a los pocos días. Y es más, antes de que la aquí testigo Eva María Fuera detenida en el aeropuerto de Barajas.

Como consecuencia de ello, se procede, el mismo día 11 julio, al dictado de un auto cuya Parte Dispositiva dispone 'Se amplía la imputación de la presente causa a un delito contra la salud pública contra los investigados'. Y en el fundamento Jurídico único se señala que como se deducía de las conversaciones telefónicas y del oficio recibido, pudiendo estar implicados los investigados en un delito contra la salud pública. Se añadía que de las conversaciones se deducía que estaban tratando de comerciar con droga dentro del territorio nacional, dando salidas incluso fuera del mismo. Por tanto, se corresponde lo expresado en el citado auto con los indicios que se habían puesto de manifiesto y que hemos traído a colación, siendo su motivación la necesaria a tales efectos y evidenciando un control de la investigación en curso por partes del juez instructor, al contrario de lo manifestado por la defensa de Adolfo , al decir que carece de contenido.

Es evidente, igualmente, la idoneidad de la medida de intervención telefónica vigente a los efectos del nuevo delito objeto de investigación, desde la perspectiva de la proporcionalidad, pues se trataría de un delito contra la salud pública que, por lo general, tiene la calificación de grave, sobre todo si se trata de transporte de sustancias por vía intercontinental.

Como consecuencia de lo expuesto, consideramos que los dos autos cumplen las exigencias constitucionales y no concurre la nulidad invocada.

Concluimos el análisis de estas cuestiones previas tratando una afirmación que se ha hecho por las defensas, relativa a que el hallazgo casual, si el nuevo delito no es conexo con aquel en el curso de cuya investigación se descubre, obliga a deducir de modo inmediato testimonio de lo actuado para su reparto al juez que por turno corresponda, señalando la defensa de Adolfo , que ello podría constituir vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

Cierto es que existen sentencias del Tribunal Supremo que marcan la pauta a seguir e estos caso, como la ya aludida 25/2008 de 29 de enero . En la misma se dice sobre el particular 'La solución jurídica relativa a estos hechos delictivos ocasionales no es uniforme, pudiendo distinguirse:1) Si los hechos descubiertos tienen conexión ( art. 17 LECrim .) con los que son objeto del procedimiento instructorio, los hallazgos surtirán efectos tanto de investigación cuanto posteriormente de prueba. 2) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión con los causantes de acuerdo de la medida y aparentan una gravedad penal suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción, se estimarán como mera 'notitia criminis' y se deducirá testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y en su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso'.

Pero lo expuesto en dicha sentencia y en otras, como la citada por la defensa, no constituye la interpretación de una norma de competencia, sino la fijación de unos criterios de ordenación del proceso en función de la naturaleza del hallazgo casual. Lo que vulnera el principio de especialidad es no dar cobertura judicial al hallazgo, más que el hecho de que lo siga investigando el mismo juez. La defensa argumenta, a tal efecto, que se debió repartir la causa a Decanato para su reparto al órgano competente. Peor este argumento prescinde de lo que ha sido el devenir procesal de la causa.

Partiendo de que se investigaba un robo con violencia y que surgieron indicios de que el presunto autor que se estaba investigando fuera partícipe en otro delito contra la salud pública (no muy determinado a fecha de 11 de julio de 2013), en unión de otras personas, la prudencia aconsejaba mantener unificada la investigación hasta que avanzara la investigación y pudieran determinarse partícipes, lugar concreto de comisión, objeto del delito y demás aspectos de relevancia para delimitar la competencia territorial, e incluso la objetiva. A esta conclusión, por lo demás, conduce el sistema regulado en los artículos 15 a 18 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Así, no podía descartarse, a priori, que hubiera conexión entre los delitos de robo y los eventuales contra la salud pública, y son relevantes, a tal efecto, las sospechas puestas de manifiesto por los agentes que han declarado como testigos, citando, por todos ellos, la testifical del Inspector Jefe del Grupo(agente NUM003 ) al señalar que podría tratarse de un grupo dedicado a robar en domicilios donde se presumiera que podía existir droga, a fin de adquirir la misma para luego lucrarse con su venta. Por otra parte, y prescindiendo de la conexión, la regla 4ª del artículo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal da cobertura a la investigación del instructor en tanto en cuanto no queden concretados los elementos necesarios para fijar la competencia.

En el presente caso la causa se siguió como delitos conexos hasta que se planteó la competencia el propio instructor, dado lugar, tras oír al Ministerio Fiscal, al auto de 29 de enero de 2014(folio 4), en que se acordó la inhibición al Partido Judicial de Madrid conforme a la regla del artículo 18.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . No entendemos, por tanto, que hubiera un especial interés por parte de aquel en perpetuar indebidamente su competencia, lo que lo evidencian también las posteriores cuestiones de competencia que se plantearon.

Pero es que, además de todo lo expuesto y como ha señalado el Tribunal Supremo de modo reiterado, citando por todas la sentencia 689/14 de 21 de octubre , El derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley supone: a) que el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica. b) que esté invertido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate. c) que su régimen orgánico y procesal no permite calificarlo de órgano especial o excepcional. De modo que al venir su composición previamente determinada por la ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar. En relación con esta cuestión, igualmente se dice en esta sentencia, y en la 619/06 de 5 de junio que ' el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales, art. 242 LOPJ , en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos como el presente, en el que ni siquiera se observa vulneración alguna de norma procesal, sino de una interpretación que tiene argumentos para sostener ambas posiciones ( STS. 10.12.2003 ). Las posibles deficiencias procesales sólo pueden tener incidencia en el juicio oral cuando determinen la nulidad, por su ilicitud, de alguna prueba determinada. Y esto no ocurre cuanto se trata de casos de incompetencia territorial o asimilados'. 'Y en este sentido hay varias disposiciones de la LECriminal que dan supuesta la validez de lo actuado por un juzgado de esta clase aunque carezca de competencia territorial, ( arts. 21.3 , 22.2 y 24 ). Por tanto los efectos anulatorios de los arts. 11 , 238.1 y 2 y 240 LOPJ . únicamente se producirían en los casos en que las diligencias hubieran sido acordadas por un Juez de otro ámbito jurisdiccional, sin competencia objetiva para la investigación de delitos'lo que no ocurrió en el presente caso.

No puede, pues, considerarse vulnerado el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

El último motivo que analizamos es la alegación de ambas defensas relativa a la falta de control judicial de la investigación. Pero nos referimos aquí no a la falta de control de las peticiones de intervención telefónica y ampliación de la investigación a los efectos del dictado de los autos impugnados, estudiada anteriormente, sino de la investigación en general, en cuanto soporte de la misma y fuente de prueba para el acto del juicio oral.

Se refiere la defensa de Luis Pedro a que no se aplicó analógicamente el artículo 586 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no seleccionar el juez de instrucción las conversaciones útiles. Así mismo se señala que hubo resúmenes policiales sesgando conversaciones. Finalmente, que la Secretario Judicial debería haber procedido al cotejo íntegro de las conversaciones y no limitarse a dictar diligencias de constancia como la de fecha 31 de julio de 2013 obrante en el folio 293.

No podemos estimar estas alegaciones ni considerar, por tanto, que se ha vulnerado el derecho al proceso debido. Sin perjuicio de que tal vulneración no se planteó como cuestión previa y se introduce por vía de informe definitivo, no dejaremos de hacer varias consideraciones al respecto.

La primera, que el artículo 586 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere a un supuesto distinto, detención de correspondencia, cuyo mecanismo de aprehensión permite, precisamente, hacer esa labor de selección por el propio juez; la procedencia de su extensión a las intervenciones telefónicas es dudosa y sería muy problemática. El volumen de unas intervenciones telefónicas, sobre todo si afecta a varias personas, haría inviable lo que pretende la defensa. Es el cuerpo policial el que selecciona lo que tiene interés para la causa, a los efectos, por ejemplo, de solicitar la prórroga de las intervenciones sin perjuicio de que luego lo fiscalice el instructor.

La segunda, que no concreta la defensa cuáles sean esos resúmenes sesgados con lo que la alegación decae. Es más, de lo reproducido en el plenario no llegamos a tal conclusión, sino a la contraria.

En cuanto al cotejo por la Secretario Judicial, entendemos que se confunden la fe pública del Secretario Judicial con las funciones del juez instructor. El contenido de las intervenciones telefónicas queda registrado, a través del sistema SITEL, en unos servidores de los que se extraen copias auténticas, que se depositan en el Juzgado. Respecto de la forma de custodiar de estos soportes, el Secretario judicial es soberano (en este caso, introducción en la caja fuerte del Juzgado, a su cargo). A su vez, el contenido de tales soportes, esto es, las conversaciones, suelen ser objeto de transcripción por el propio cuerpo policial, quien lo acompaña a los oficios de dación de cuenta del estado de la investigación, de petición de nuevas intervenciones o de prórroga de las ya existentes. Por tanto, el cotejo y transcripción del Secretario Judicial deviene innecesario, salvo que el juez instructor así lo estimara. Cuestión distinta es que se desconfíe en la transcripción policial. En este caso, será la parte que se sienta perjudicada quien deba formular impugnación y pedir el cotejo o la audición directa, bien en la instrucción, como una diligencia más de la misma, bien en el plenario (que es lo que aquí ha sucedido). Y en función del resultado de tal diligencia de instrucción o de tal prueba, respectivamente, se resolverá. En otras palabras, no entendemos que las exigencias de control judicial se extiendan a exigir una audición directa por parte del juez de todas las conversaciones o que éste exija del Secretario una transcripción o cotejo, salvo impugnación. Esto es, la duda sobre la lealtad profesional de los cuerpos policiales pueden ser legítima, pero no ha de devenir en una desconfianza general sobre una labor que la experiencia demuestra que, por lo general, es leal.

Ello es acorde con lo mantenido por el Tribunal Supremo en sentencias como la ya citada 689/14 , donde se señala ' en cuanto a los requisitos de incorporación del contenido de las cintas del proceso que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son: 1) La aportación de las cintas. 2) La trascripción mecanográfica de las mismas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas. 3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha trascripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales. 4) La disponibilidad de este material para las partes. 5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional. En efecto la STC 26/2001 de 27-4 , afirma que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversiones intervenidas, bien a través de su trascripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( STC 166/99, de 27-9 , FJ 4; 122/2000 de 16-5 ; FJ 4, 138/2001, de 18-6 , FJ 8) y también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el auto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las demás garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa.'

De ahí que consideremos que existió control judicial y que la introducción de la conversaciones en el proceso ha sido lícita y ha respetados las exigencias derivas del principio de contradicción de partes. De hecho, y pese a la impugnación genérica que realizaron las defensas, las conversaciones de verdadero interés han sido oídas en el plenario y, por tanto, sometidas a contradicción, correspondiéndose las transcripciones con la literalidad de lo expresado en ellas.

Otro argumento para discutir la existencia de control judicial fue el emitido por la defensa de Adolfo y que se refería a que no constaba la fórmula de 'visto' del Ministerio Fiscal tras el dictado de los autos impugnados. Es extraña la alegación, partiendo de que no es requisito de validez de una resolución que cuente con el 'visto' del Ministerio Fiscal. Es más, aun cuando formulara recurso no perdería su vigencia la resolución impugnada hasta que, en su caso, fuera estimado. Si lo que se refiere es a que no constan las notificaciones al Ministerio Fiscal, ello no significa que no se realizaran aun cuando no consten unidas a los testimonios en que consiste la causa. Y decimos ello porque la parte perjudicada, esto es, el Ministerio Fiscal, ninguna queja ha hecho respecto de una eventual falta de notificación de resolución alguna no ya en el plenario, sino en el curso de la instrucción. Pero es que, además, si bien respecto del auto de 11 de junio, el primero de los impugnados, no consta unida su notificación, si que consta la relativa al auto de 11 de julio (folio 220 vuelto). En relación con las notificaciones al Ministerio Fiscal, sobre todo en las causas declaradas secretas, en las cuales es la única parte a que se notifican las resoluciones, señala la sentencia del Tribunal Supremo 138/06 de 31 de enero que ' la verdadera atribución de la función tuteladora de los derechos del sometido a investigación, especialmente en una fase procesal en el que éste no puede ejercitar personalmente sus derechos, por desconocimiento impuesto por la situación del procedimiento, no está conferida al Fiscal sino al propio Juez de Instrucción, desde su deber de imparcialidad, legal y constitucionalmente consagrado. En otras palabras, parece un grave error el despreciar esa posición constitucional tuteladora que el Juez tiene atribuida en nuestro ordenamiento, para sostener que, más que él, es el Ministerio Público el responsable de velar por los derechos del investigado, que, por otra parte, no consta en modo alguno que, en este caso, hayan sido vulnerados.'

SEGUNDO.-Desestimada la cuestión previa, procede entrar en el análisis y valoración de la prueba practicada en el plenario.

Ha de partirse de que, como consecuencia de las circunstancias ya expuestas al resolver las cuestiones previas, la averiguación del hecho delictivo que es aquí objeto de acusación derivó de las intervenciones telefónicas acordadas en un procedimiento con objeto inicialmente distinto, que luego fue ampliado. Y, paralelamente, de la interceptación en el aeropuerto de Barajas de la que comparece en este Juicio Oral como testigo, Eva María . Por ello ha de analizarse el contenido de las intervenciones telefónicas, poniéndolo en relación con otras pesquisas policiales y, por supuesto, con la declaración de Eva María .

Las conversaciones telefónicas de mayor interés para la causa fueron reproducidas en el acto del juicio oral, ante la impugnación de las defensas. Tal audición puso de manifiesto que, tanto su resumen como su transcripción, obrante en los folios 274 a 284, 238 y 239, se correspondía con el contenido de las mismas. De las oídas, y en lo que aquí interesa, cabe destacar las que a continuación reseñamos.

Existen una serie de conversaciones entre los números utilizados por los dos acusados, Luis Pedro ( NUM009 ) y Adolfo ( NUM002 ), siendo este último número, que se encontraba intervenido judicialmente, el llamante. El día 25 de junio de 2013 mantienen varias conversaciones en las que conciertan una cita (folio274). En la conversación del día 26 de junio a las 11:54:33 hablan del supuesto transporte de la sustancia, si bien no queda claro si desde Perú o desde Argentina. A las 15:22:49 de ese mismo día, en una nueva conversación, la conversación evidencia la adquisición por parte de Leonel de de un pasaje para una tercera persona, que Adolfo ya tenía consigo, señalándose que tenían adquirido el pasaje para el día siguiente a última hora de la noche. Efectivamente, al día siguiente, a las 21:10:04 se mantiene una conversación desde el número de teléfono móvil utilizado por Adolfo ( NUM002 ) con una tercera persona, llamada Fructuoso , que sería la encargada de conducir el vehículo que conducía a la mujer( a la postre, Eva María ) al aeropuerto de Barajas. Estas conversaciones evidencian que Adolfo condujo a la mujer a la terminal del aeropuerto, buscando los mostradores de la compañía aérea Air Europa mientras Fructuoso le esperaba en el vehículo.

A su vez, las anteriores conversaciones han de ponerse en relación con el acta de vigilancia obrante en el folio 288, llevadas a cabo por los agentes con número de identificación NUM010 , NUM011 y NUM012 , ratificada por los dos primeros en el acto de juicio oral. En esta vigilancia los agentes pudieron observar cómo Adolfo , sobre las 20:45 del día 27 de junio de 2013, acompañado de una mujer y arrastrando una maleta tipo troley, a la altura de la calle General Margallo de Madrid(cerca de la confluencia con la calle Bravo Murillo) se introdujo en el vehículo Citröen Xsara Picasso con matrícula ....-ZMG , abandonado el lugar en dirección norte.

El 28 de junio Luis Pedro y Adolfo mantiene varias conversaciones, a las 15:18:28 y a las 15:54:34 en las que se pone de manifestó que, tras un retraso, la mujer ha llegado a su destino. El día 13 de julio a las 17:54:15 mantienen una conversación Adolfo y Luis Pedro en la que se pone de manifiesto que Luis Pedro había ido al aeropuerto a recoger a la mujer y que ésta no había aparecido en el aeropuerto, sacando ya a colación el posible nombre de la misma, señalando ' Eva María '. A las 18:27::01 mantiene una nueva conversación en la que Adolfo dice a Luis Pedro que ha hablado con el hermano de Eva María y que le ha dicho que está presa, así como que residían en Alcalá de Henares. El 14 de julio mantienen una nueva conversación a las 12:13:04 en la que se evidencia que intentan indagar si se encuentra detenida en los calabozos de Plaza de Castilla o en algún otro lugar a las 12:17:59, en otra conversación señalan como nombre ' Eva María '.

Estos hechos han de ponerse en relación con los que tuvieron lugar en relación con la persona de Eva María y que figuraron en el atestado NUM013 del grupo de Madrid Barajas (folios 289 y siguientes). En dicho atestado se hacen constar los hechos ocurrido sobre las 5:00 horas del día 13 de julio de 2013. Consistieron en que Eva María llegó en un vuelo de la compañía Air Europa, con itinerario Lima- Madrid. Portaba una maleta troley que contenía en su interior una serie de productos así como una bolsa de plástico, en el interior de los cuales se detectó una sustancia que, tras ser sometida al narcotest, dio resultado positivo a cocaína. Arrojaba un peso de 6.820 gramos. Como consecuencia de estos hechos, Eva María fue condenada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 15 de octubre de 2013 , por la comisión de un delito contra la salud pública, a la pena de 6 años y 1 día de prisión y multa de 288.537,99 euros(folios 2562 a 2565).

Eva María ha declarado como testigo en el acto del juicio. Sin perjuicio de las advertencias que se le hicieron, en cuanto que su posición procesal era 'sui generis'( dada su condición de condenada por hechos que coinciden esencialmente con los que son objeto de este procedimiento, si bien las circunstancias procesales han dividido la tramitación), su testimonio nos ha ofrecido credibilidad. Pese a alguna vacilación inicial luego se ha mostrado sincera, narrando de modo espontáneo los hechos sobre los que era interrogada y dando detalles que alejan el relato de la fabulación o la hipérbole.

Pues bien, Eva María señala que contactó con unas personas a través de un amigo de un bar. Que quedaron en Madrid un día y otro la recogieron para ir al aeropuerto, esto último por la zona de Bravo Murillo. Que ese día estaba con uno de ellos y otro los recogió en un vehículo(al conductor era la primera vez que lo veía). En cuanto a las características de estas personas, señala que eran extranjeros, pero que hablaban español (en cuanto que señala que podrían ser ecuatorianos). Y que uno de ellos tenía barba.

Los acusados, en su declaración, no han aportado muchos datos, em cuanto que se han acogido a su derecho a no declarar. Ahora bien Luis Pedro reconoce que conocía a Adolfo y que era propietario de un vehículo Citröen Xsara.

Todos estos elementos probatorios reseñados acreditan los hechos que han sido objeto de acusación. Es evidente, por el contenido de las conversaciones telefónicas, que Adolfo y Luis Pedro mantenían una relación orientada a gestionar la receptación de sustancia estupefaciente procedente, en ese caso, de Perú, a través de una persona, no relacionada con ellos a ese nivel, y que les servía de mero elementos para transportar al sustancia, asumiendo el riesgo de ser sorprendida. En dicho relación Adolfo se encargaba de relacionarse con la persona que viajaba, llevarla al aeropuerto e intentar posteriormente indagar lo que sucedió tras su regreso de Lima. Por su parte Luis Pedro venía a dar instrucciones a Fructuoso , se encargó de adquirir el billete y de ceder un vehículo propio para transportar a Eva María al aeropuerto e ir a recogerla a la vuelta de su viaje a Lima. E igualmente relacionarse con los proveedores de la sustancia.

Por otra parte, la vigilancia a que fue sometido Adolfo el día 27 de junio corrobora los indicios que ofrecían las conversaciones telefónicas, relativos a que transportó a una mujer al aeropuerto. Y todo ello es ratificado por la propia mujer transportada al aeropuerto, Eva María , que reconoce que fue recogida por un hombre ( Adolfo , como se desprende de la vigilancia) y que la llevaron en un vehículo conducido por otro hombre al aeropuerto, con destino a Perú. La razón del viaje se debía, obviamente, a que se le entregara allí sustancia estupefaciente y que la transportara a España, todo ello por cuanta de Adolfo y Luis Pedro . No hay mayor acreditación de este extremo que la interceptación de que fue objeto Eva María en el aeropuerto de Barajas, ya referida. Y el hecho de que, al margen de las propias manifestaciones de Eva María , posteriormente, tanto Luis Pedro como Adolfo se preocuparan de lo que hubiera ocurrida e indagaran sobre su situación procesal.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, inciso primero, del Código Penal .

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

En los hechos aquí examinados, concurren una serie de elementos probatorios que acreditan tanto la realización de la acción típica como el elemento tendencial del tipo aplicado.

En el presente caso estamos en un supuesto de tráfico. Las vicisitudes procesales han conducido al enjuiciamiento por separado de los tres partícipes en un mismo hecho constitutivo de tráfico . Pero ello no obsta para apreciar un acuerdo de voluntades en función del cual Luis Pedro y Adolfo desplegaron una actividad tendente a introducir cocaína en territorio español, mediante el envío de una tercera persona a Perú. De tal modo que entablaron contacto con ella y la convencieron para que realizara el viaje. Así mismo, adquirieron el billete de avión con el que voló hasta Lima, la llevaron al aeropuerto el día del vuelo y se aseguraron de que hubiera llegado a su destino. Por otra parte, el día previsto para la vuelta acudieron de nuevo al aeropuerto para recoger a la pasajera y la sustancia estupefaciente que portaba. En dicha relación delictiva los dos acusados actuaban realizando indistintamente las actividades necesarias en cada momento. Así, Adolfo se ocupó de recoger a Eva María , conducirla desde los alrededores de la calle Bravo Murillo al aeropuerto y asegurarse de que pasaba a la zona de embarque el día del vuelo hacia Perú. Por su parte, Luis Pedro adquirió el billete destinado a Eva María , daba instrucciones a Adolfo en cada momento y se personó en el aeropuerto el día previsto para la llegada. No podemos desconocer que Luis Pedro parece ostentar una posición preeminente frente a Adolfo , pues en las conversaciones solía darle instrucciones y era él, en todo caso, quien se relacionaba con las terceras personas que se encontraran en Perú y con otra persona que se encontraba en España y a la que estaría destinada la sustancia.

De lo expuesto se evidencia que ambos acusados, en una pirámide imaginaria de distribución de la droga, ocupan un lugar que se sitúa por encima del conocido en el argot como 'mula', con el que se relacionan desde una posición de superioridad. A su vez, Luis Pedro se situaría en un nivel superior que Adolfo , pues da instrucciones a éste y se relaciona con los destinatarios de la sustancia, respecto de los cuales no se ha practicado investigación alguna en la presente causa, sin que podamos precisar, por no ser objeto del procedimiento, en qué nivel de distribución se situarían, como tampoco si Luis Pedro era subordinado de los mismos o se relacionaba con ellos en pie de igualdad.

Lo que es inequívoco es que ambos acusados han participado en la realización de un acto de tráfico de sustancia estupefaciente, como es la cocaína, consistente en la introducción de esta sustancia ilícita en territorio español, practicando todos los actos necesarios para que una tercera persona Eva María , realizara un viaje a tal efecto, obtuviera de terceras personas la sustancia, la portara hasta territorio español y se la entregara a los citados a la vuelta. En suma, captación del sujeto transportador, gestión del viaje, puesta en contacto con los proveedores y recepción de la sustancia. Sólo la intervención de las unidades policiales destinadas en el puesto fronterizo del aeropuerto de Barajas impidió la recepción de la sustancia.

La finalidad de difusión o facilitación a terceros se acredita a través de indicios inequívocos. En primer lugar, la cantidad de doga transportada, 6.653,2 gramos de cocaína bruta, con una pureza de entre el 82,6 y el 70,8%, equivalente a 5.275,92 gramos de cocaína pura, que excluye el destino al autoconsumo y pone en evidencia el de transmisión a terceros, pues extrañaría la adquisición de tal cantidad, con un valor de más de 288.000 euros, con finalidad distinta (todo ello consta en los Hechos Probados de la sentencia dictada por la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, ya aludida, cuyo testimonio obra en los folios 2562 a 2565). A ello se le suma la existencia de una organización de la que forman parte la menos, los dos acusados y eventualmente el conductor del vehículo que transportó a Eva María al aeropuerto (no identificado), así como el uso de palabras propias del argot de tráfico.

CUARTO.-Del anterior delito son criminalmente responsables, en concepto de autores, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , la acusada, Luis Pedro y Adolfo , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución , según se ha razonado en el Fundamento Jurídico anterior.

QUINTO.-No se alegan circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (concurrencia o no de agravantes y de atenuantes, ausencia de antecedentes penales, cantidad de cocaína transportada, etc.) y, además, a la petición del Fiscal, pues el Tribunal sentenciador no puede imponer pena más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones (vid. Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y STS de 12 de enero de 2007 ).

El tipo del artículo 368 del Código Penal , tratándose la sustancia aprehendida de cocaína, impone una pena de 3 a 6 años de prisión, pues la cantidad es de notoria importancia. El Pleno de la Sala Segunda de 16 de octubre de 2001 estableció como notoria importancia , tratándose de cocaína, la de 750 gramos de droga pura. En el presente caso la cantidad de doga transportada, 6.653,2 gramos de cocaína bruta, con una pureza de entre el 82,6 y el 70,8%, equivalente a 5.275,92 gramos de cocaína pura, lo que no puede menos que calificarse de notoria importancia. Valorando otras circunstancias concurrentes, tomaos en consideración que los acusados no eran mero instrumento de transporte, sino que realizaban labores de coordinación, asumiendo un riesgo escaso en comparación con la persona encargada de transportar la sustancia. Todo ello hace que consideremos proporcionado la imposición de la pena en la mitad del marco punitivo, esto es, siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena(conforme al artículo 66.1 , 2º del Código Penal ), y multa de 288.537,99 euros, conforme a lo preceptuado por los artículos 368 , 66 , 53.1 y 3 , 54 y 56 del Código Penal . No cabe fijar responsabilidad personal subsidiaria.

SEPTIMO.-Se debe imponer a los acusados el abono de las costas procesales causadas, por mitad para cada uno de ellos, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

No cabe acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, según lo establecido en el artículo 374 del Código Penal , dado que ya consta efectuad en la otra causa tramitada respecto de Eva María .

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados, Luis Pedro y Adolfo , como autores responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de 7 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 288.537,99 euros, así como al abono de las costas procesales causadas, la mitad cada uno de los acusados.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que los acusados hubieran sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 23 de marzo de 2015. Doy fe.