Sentencia Penal Nº 222/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 99/2014 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO (Ponente)

Magistrados

D. JUAN CARLOS GONZÁLEZ RAMOS

Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de abril de 2015.

Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 99/2014 instruida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Arona que ha dado lugar al Rollo de Sala 99/2014 por el presunto delito de tráfico de drogas, seguido contra D. Jose Antonio , ya circunstanciados en la causa, en la que son parte el Ministerio Fiscal y el acusado con la representación y defensa indicadas en el expediente.

Ha sido designado ponente D. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , cometido sobre sustancias que causan grave daño a la salud, en su modalidad atenuada del párrafo segundo. Consideró responsable el acusado Jose Antonio , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que solicitó la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de cien euros y costas.

2º.- La defensa en el trámite de calificación, solicitó la absolución del acusado, al no haber quedado demostrada su autoría e invocó también la atipicidad de la conducta.

3º.- A los fines de valorar la posible existencia de una atenuante por dilaciones indebidas, deben de ponerse de manifiesto las siguientes incidencias procesales: las diligencias judiciales se inician el día 5 de septiembre de 2011; en la misma fecha se le escucha en declaración y queda en libertad provisional con obligación 'apud acta'; el juzgado recibe la analítica de la droga el día 27 de octubre de 2011; no se practican más diligencias hasta el día 26 de marzo de 2014, cuando se obtiene la hoja histórico penal; el 31 de de marzo de 2014 se transforma la causa en procedimiento abreviado, se califica el día 8 de julio y la apertura del juicio oral lleva fecha de 1 de octubre de 2014; la causa se remite a la Audiencia el día 27 de noviembre de 2014.

1º.- El acusado Jose Antonio , nacido en el año 1971 y con antecedentes penales no valorables a efectos de reincidencia, el día 4 de septiembre de 2011, sobre las 4,15 horas se encontraba en la explanada del restaurante Arepera El Volante cuando fue detectada su presencia por agentes de la Guardia Civil.

2º.- Ante la sospecha de que el acusado pudiera llevar sustancias estupefacientes, fue cacheado por los agentes que encontraron en el interior de un bolsillo de su pantalón un envoltorio que contenía seis bolsitas de cocaína, dispuestas para su distribución, con un peso total de 2,41 gramos y una pureza de 12,4%.

3º.- La droga incautada ha sido valorada en 142,74 euros.

FUNDAMENTOS.-

III) VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

1º.- En su declaración, el acusado reitera su versión de los hechos, argumentando que debido a una avería de su coche se detuvo en el lugar donde produce la intervención policial. Alega que venía de una fiesta y no encuentra otra explicación para justificar la existencia de la droga en el interior de su bolsillo que, sin saber cómo una chica se la había puesto en el bolsillo, al parecer cuando se encontraban bailando. Las explicaciones del acusado con respecto a estas circunstancias y la presencia de otras dos personas acompañándole en el momento de la detención son bastante confusas y contradictorias.

2º.- La declaración del testigo (agente de la Guardia Civil) permite obtener unas conclusiones distintas. Según este testimonio, el lugar en el que se encontraba el acusado es un punto caliente de venta de drogas, razón por la que los agentes se detuvieron al observar la presencia de tres personas formando una especie de corrillo. Además del acusado, se encontraba en el lugar de los hechos un hombre y una mujer. Identifican a ambos y sobre esta última, el testigo manifiesta que se trata de una mujer conocida como consumidora de estupefacientes. El testigo descarta también que estas personas fueran familiares del acusado, supuestamente para auxiliarle por algún tipo de avería en el vehículo. En cuanto a la actitud del acusado en el momento de su detención, el agente relató en el juicio que el investigado dio muestras de bastante nerviosismo, intentaba separarse de estas personas y hacía movimientos como para intentar meterse la mano en el bolsillo. El testigo relata también que había seis bolsitas de droga, como de medio gramo cada una, todas ellas de plástico azul y como dispuestas para su distribución. Añade también que en el lugar había varios vehículos aparcados. En el momento de la detención no les dio ninguna explicación sobre la posesión de la droga.

3º.- La droga ha sido pesada, analizada para determinar su pureza y valorada económicamente, según consta en el informe de sanidad unido a las diligencias previas.

Fundamentos

1º.- Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que causan grave daño a la salud, delito previsto en el artículo 368 del Código Penal . En este precepto penal se sanciona todo acto de cultivo, elaboración o tráfico, así como cualquier acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean para aquellos fines, y en el presente caso se concreta en la tenencia de cocaína, sustancia en la que concurren todos los criterios que los protocolos internacionales emplean para sostener esta calificación: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que genera en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia ( STS 22 de diciembre 2003 ).

A partir de las pruebas practicadas debe considerarse que la droga intervenida era poseída con finalidad de tráfico. Es cierto que no hay una percepción directa de actos de tráfico de drogas y que ni siquiera se ocuparon cantidades significativas de dinero al detenido. Al margen de ello la intervención policial se produce en un lugar donde habitualmente los agentes detectan este tipo de transacciones y en el momento de la detención el poseedor de la droga se encontraba con dos personas, sobre las que no ha dado explicación coherente, al margen de haberse identificado a una de estas personas como habitual consumidor de droga. Lo cierto es que los agentes ocupan las bolsitas de cocaína, en disposición de ser distribuidas, sin que por el acusado se haya aportado explicación solvente alguna, especialmente teniendo en cuenta que no es consumidor de estas sustancias. Ya las vendiera directamente él o bien por encontrarse cooperando con alguna otra persona dedicada a esta ilícita actividad, lo cierto es que, al parecer del Tribunal, excluida la posesión para autoconsumo, hay indicios suficientes como para afirmar que la droga era poseída con una finalidad de tráfico lo que cuando menos justifica la subsunción de esta conducta en el tipo penal atenuado para supuestos de menor entidad.

2º.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el tribunal entiende que debe apreciarse la circunstancia atenuante por dilaciones indebidas, art. 21.6ª del Código Penal . En el caso debe considerarse que el tiempo empleado en el enjuiciamiento de los hechos, atendida su escasísima complejidad, es notoriamente elevado, sin mediar causa alguna que lo justifique. Por otra parte, en cuanto a los criterios que deben seguirse para la apreciación de la atenuante, con carácter previo, debe huirse de generalidades que vinculen la atenuación o su graduación exclusivamente al elemento temporal de la duración del proceso. Al margen de este dato existen también un conjunto de pautas que deben ponderarse. Incluso, cuando se menciona entre estas directrices algunas referencias temporales (tiempo medio o tiempo ordinario de duración de un proceso) habrá de matizarse esta referencia como referencia de duración regular, ordinaria o medianamente aceptable de un proceso penal. No cabe devaluar la atenuante tomando en consideración como ordinarios, los retrasos coyunturales en la tramitación de los juicios penales.

Así, en la doctrina del Tribunal Supremo, se enuncian una serie de criterios para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta de las partes, de modo que no se le pueda imputar el retraso. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia núm. 140 de 19 Feb. 2013 ). También resulta de interés la siguiente cita de la sentencia núm. 854 de fecha 31 de octubre de 2012 : 'semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, aunque debe recordarse que el contenido de los instrumentos internacionales suscritos por nuestra Nación, en esta materia, hacen referencia ( art. 6.1 CEDH ) , por ejemplo, al derecho a un juicio celebrado en plazo razonable, lo que supone no tanto la determinación de episodios concretos de dilación injustificada del procedimiento sino la valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa en relación con las características que le fueren propias. En todo caso, la 'dilación indebida' (o el 'plazo razonable') es, por naturaleza, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras).

En el caso analizado, prácticamente no llega a realizarse diligencia alguna de instrucción, pese a lo cual, recibido el informe de sanidad con prontitud, se produce una inexplicable paralización de la causa durante dos años y seis meses. Estas demoras, relativas a un hecho menor que prácticamente no ha precisado instrucción, motiva la aplicación de la atenuante con la intensidad invocada.

3º.- Apreciada la atenuante como muy cualificada procede una rebaja en grado de las penas, de conformidad con lo establecido en el artículo 66.1-2ª del Código Penal . Por tal motivo, si la pena base para el delito en su modalidad atenuada se extendía entre el año y seis meses a tres años menos un día, la pena rebajada en un nuevo grado puede individualizarse entre el año y seis meses menos un día y los nueve meses de prisión. A falta de otros datos que justifiquen la imposición de las penas en una extensión superior, deben fijarse en los mínimos legales.

Con relación a la pena de multa, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 377 del Código Penal : 'Para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 a 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener'. Con relación a la fijación de las multas, también debe invocarse el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008, en los siguientes términos '.El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el art. 70 del C.P . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales'. Atendiendo a estos criterios y estimada la droga intervenida en un valor de 142,74 euros, teniendo en cuenta la degradación de las penas comentada, se fija la multa a imponer al acusado en 35 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día.

4º.- En cuanto a la imposición de penas accesorias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código, en las penas de prisión de hasta diez años, podrá imponerse la suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, o la inhabilitación especial para el desempeño de profesión, oficio, industria o comercio cuando haya tenido relación directa con el delito cometido.

Asimismo, el artículo 127 determina que toda pena impuesta por delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito. Todos ellos deberán ser decomisados, salvo que pertenecieran a un tercero de buena fe no responsable del delito, que los haya adquirido legalmente. A estos instrumentos y efectos, con excepción de lo previsto en el art. 128, se les dará el destino legalmente previsto, procediéndose a su venta si son de lícito comercio, y aplicando el producto obtenido al pago de las responsabilidades civiles del penado, o si no lo fueren, dándoles el destino reglamentariamente previsto o procediendo a su inutilización. En el caso de los delitos contra la salud pública, debe procederse conforme a las prescripciones del artículo 374 del Código Penal .

5º.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, así como de las responsabilidades civiles generadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 y siguientes, 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º.- Como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, subtipo atenuado 368-2 CP, cometido sobre sustancias que causan grave daño a la salud, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, condenamos a Jose Antonio a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, multa de 35 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día y pago de las costas del juicio.

2º.- Para el cumplimiento de las penas, debe estarse a lo dispuesto en los artículos 58 y 59 del Código Penal .

3º.- Se ordena el comiso de la droga intervenida, debiendo procederse a su destrucción

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.