Sentencia Penal Nº 222/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 4/2016 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas 3809/15. Procedimiento Abreviado 4/16-V

Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 222

Iltmo. Sr. Presidente

Don Javier Arzua Arrugaeta

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a 11 de marzo de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado nº 4/16, sobre delito contra la salud pública procedente del Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona contra Don Jose Francisco , DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1985, hijo de Luis Andrés y Marina , natural de Santo Domingo (República Dominicana) y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad por esta causa representado por el Procurador Don Rafael Ros Fernández y defendido por el Letrado Don Luis Andrés Troyano Tiburcio siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -El día 31 de marzo de 2011 y con el resultado que consta en el acta redactada al efecto por la Secretaria Judicial, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado número 4/16 procedente del Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona, ingresado el 18 de enero de 2016, por delito contra la salud pública, en que figura como acusado Don Jose Francisco debidamente circunstanciado más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . --Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art 368 del Cº Penal , es autor el acusado; no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 30 euros en caso de impago y costas; deberá darse a lo intervenido el destino legal

La defensa del acusado solicitó la libre absolución y la declaración de las costas de oficio. Subsidiariamente se solicitó la aplicación del segundo párrafo del citado art. 368

Sobre las 17 horas del 20 de agosto de 2015 en la calle Marina número 18 de esta ciudad el acusado Jose Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales valorables, vendió a Arturo por 200 euros 3,829 gramos de cocaína, con una riqueza de cocaína base del 54% inteviniéndose por agentes policiales tanto el dinero como la sustancia.

Fundamentos

Primero .Los hechos declarados probados son constitutivos del delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Cº Penal en su modalidad de posesión, con ánimo de tráfico, de estupefaciente que causa grave daño a la salud. Así la cocaína objeto de venta es un alcaloide que se extrae de las hojas de la planta de la coca (Erytroxylium coca) susceptible de ocasionar fuertes deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano afectando al sistema nervioso central en el que ejerce una acción primero excitante y después paralizante y está incluida en la lista I de los Anexos del Convenio Unico de las Naciones Unidas de 1961 siendo constante la jurisprudencia de nuestro T.S. -SS de 23-10-90 , 17-1 - y 19-9 de 1991 , 23-3-92 , 15- 6-99, 24-7-00 y 12-3-04 entre otras muchas en ese sentido.

Conforme a lo solicitado por la defensa con carácter subsidiario se entiende de aplicación al caso de autos el subtipo atenuado recogido en el artículo 368.2 CP . En relación con dicho precepto el Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse pudiendo citarse como más reciente la sentencia de 10 de marzo de 2016 -PA 59/14- que se reproduce literalmente en lo que interesa al presente caso:

'...un abundante cuerpo de doctrina jurisprudencial ha señalado lo siguiente:

a) Se trata de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena. Al respecto, la STS 731/2011, de 13 de julio , señala que el hecho de que el tribunal pueda optar por aplicar o no el tipo privilegiado no elimina su consideración de subtipo atenuado y, por ende, el carácter de entidad delictiva diferente, cuya aplicación antes de la reforma operada por LO 5/2010 no era posible. De hecho, el precepto contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas, deberá proceder a aplicarlo.

b) En consecuencia, la estimación de la concurrencia de la hipótesis típica y la individualización subsiguiente de la pena no cabe considerarla como actos de arbitrio judicial.

c) La hipótesis típica remite, en primer lugar, a la entidad del hecho, concepto cuya indeterminación ha dado lugar a esfuerzos de concreción jurisprudencial.

Se ha partido con carácter general de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud pública colectiva. Así, en la STS 731/2011, de 13 de julio , se vincula la entidad del hecho a esa lesividad potencial como medida de la gravedad del injusto.

Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así, cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de la STS 879/2011, de 27 de julio , en los que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con una pureza del 49,24 % y un precio en el mercado de 108,23 euros. Genéricamente, en la primera sentencia aludida, se refiere a los supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa.

Otras veces se ha atendido a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así, en el supuesto decidido en la STS 32/2011 , en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancia estupefacientes.

También se ha tomado en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina que contenía 0,421 gramos con una pureza del 7,1 % de diacetilmorfina ( STS 731/2011, de 13 de julio ).

d) La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado.

La no posibilidad de doble consideración de una misma circunstancia ha llevado a la exclusión en principio a estos efectos de las que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad.

Entre estas circunstancias, han merecido consideración la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un 'modus vivendi', como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro ( STS 731/2011, de 13 de julio y 26 de julio de 2011). Más amplia es la consideración que se asume en la sentencia 879/2011, de 25 de julio , en la que se atribuye relevancia a estos efectos a las situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

e) Finalmente, que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 CP , pues de concurrir alguna de ellas, la opción lenitiva conferida al tribunal desaparecería.

En esta línea, la reciente STS 94/2013, de 14 de febrero , señala que el subtipo vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente bastando una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. 'El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación, siendo éstas todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas y a aquellas situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social ( STS. 1230/2011 de 16.11 )'.

Desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la reincidencia no tiene porque suponer siempre y en todo caso un obstáculo para la degradación de la pena. La STS 103/2011 de 17 de febrero ofrece para ello dos importantes razones recogidas después en reiterados pronunciamientos; la primera que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad ( arts 369.bis y 370 CP ) , por lo que cabe concluir que el legislador se ha reservado de fijar el ámbito de la restricción aplicativa. La segunda que la aplicación de la agravante no resulta neutralizada por la aplicación del subtipo pues ello exigirá la imposición de la pena en su mitad superior, resultando que una interpretación contraria conduciría a una doble valoración negativa de la reincidencia , actuando como regla de exclusión del subtipo y agravando la pena en su mitad superior . la concurrencia de la agravante de reincidencia supondrá un dato de carácter personal que no podrá ser orillado pero su constatación por si sola no excluye su aplicación ( STS 445/2011 de 18 de mayo , 675/2011 de 24 de junio , 547 /2011 de 3 de junio )

Resumiendo la doctrina jurisprudencial, la STS 873/2012, de 5 de noviembre , señala:

a) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 CP constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

b) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

c) La regulación del art. 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

d) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

e) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

f) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo'

Aplicadas las anteriores consideraciones al presente supuesto la cantidad de droga objeto es escasa como ya se recoge en el Antecedente de Hechos Probados y no se aprecia en el acusado circunstancias personales a valorar tanto a favor como en contra por tanto debe imponerse la pena inferior en grado a la legalmente prevista es decir la de uno a tres años de prisión.

Segundo.- En cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento sobre la realidad de los hechos que se declaran probados el Tribunal, gracias a la inmediación de que ha gozado en el acto de la vista oral ha podido calibrar directamente la credibilidad de los agentes policiales números NUM002 y NUM003 que se han mostrados claros y rotundos sobre los hechos de los que fueron testigos presenciales manifestando el primero que el acusado y la persona que le acompañaba se estaban saludando y al despedirse se produjo el intercambio acudiendo el primero de los citados al comprador y comprobando que en el bolsillo llevaba cuatro bolitas que resultarían contener la sustancia ya mencionada ante lo cual la segunda agente se dirigió al acusado que se disponía a irse en su moto. No entiende el Tribunal que el hecho de que los agentes, tal como afirman, no efectuaran un careo entre ambos, habida cuenta de que el comprador reconoció la compra y el acusado lo negaba, sea motivo para poner en duda su credibilidad pues se trata de una mera decisión en el curso de una actuación profesional entendiéndose incluso razonable dicha omisión ante su dudoso resultado habida cuenta de que se trataba de dos personas que ya se conocían. La declaración de la agente NUM003 apoya la de su compañero en el sentido de haber sido testigo presencial del intercambio y en lo que se refiere a su concreta actuación confirma que procedió a interceptar al acusado que era poseedor de 200 euros mismo importe que el manifestado por el comprador. Tampoco se aprecia motivo alguno para dudar de la credibilidad de dichos agentes por el hecho de que el comprador no firmase el acta policial obrante al folio 11 sin que tenga que interpretarse necesariamente como discrepancia con lo que consta en la misma pudiendo simplemente deberse a que la firma suponía comprometer al ahora acusado que, era conocido suyo explicación que los propios agentes indicaron como motivo de no firmar siendo conocida la lógica dependencia de los consumidores respecto de la persona o personas que cubren sus necesidades de droga.

En cuanto a la naturaleza, peso y pureza de dicha sustancia se acredita por los informes periciales obrantes a los folios 31 a 34 emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología y no discutidos por la defensa.

Por tanto entiende el Tribunal que existe suficiente prueba de cargo sobre cada uno de los elementos típicos del delito imputado.

Tercero.- De dicho delito es reponsable únicamente en concepto de autor el acusado Arturo por haber realizado directa, personal y materialmente los hechos que lo integran de acuerdo con los arts. 27 y 28 del Cº Penal habiendo quedado acreditada dicha autoria por el mismo material probatorio al que antes se ha hecho referencia.

Cuarto.-En la realización del referido delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que es de aplicación el art. 66 Regla 6ª del Cº Penal fijándose en la medida que se indicará en la Parte Dispositiva. Es decir se aplica la pena en su mitad al no apreciarse datos tanto objetivos o subjetivos a valorar diferentes a la cantidad de droga objeto de venta que ya ha sido tenida en cuenta al aplicar el párrafo segundo del citado art. 368.

Respecto a la multa se impone en su valor medio, el duplo, y atendiendo a que el valor de la droga es de 200 euros ta como ha resultado probado.

No siendo la pena superior a los cinco años tal como establece el art. 53 del Cº Penal debe imponerse la responsabilidad personal subsidaria caso de impago en la medida que se concretará

Quinto.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a todo culpable de un delito o falta de acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del mismo Cº

En cuanto al dinero y droga intervenidos -folio 148- procede darles el destino previsto en su art. 127 del Cº Penal . En consecuencia procede la destrucción de la droga y decomiso del dinero intervenido.

VISTOSlos artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Jose Francisco como autor responsable del delito contra la salud pública precedentemente definido a la pena de dos años de prisión y multa de 400 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 4 días de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Procédase a la destrucción de la droga intervenida y decomiso del dinero también intervenido.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ate la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.