Sentencia Penal Nº 222/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 3/2016 de 19 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NUM. 3/2.016

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 975/15

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 1 DE ARANDA DE DUERO

S E N T E N C I A NUM.00222/2016

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Ilmos/as. Sres/as Magistrado/as:

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

DÑA. MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ

En Burgos a 20 de junio de 2016

Vista en juicio oral y público ,ante esta Audiencia Provincial ,la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Aranda de Duero seguida por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA respecto de Cristobal hijo de Juan Manuel y de Lidia , nacido el NUM000 /1983 con DNI. nº NUM001 natural de Aranda de Duero y vecino de dicha localidad en la Calle DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 con antecedentes penales, no computables a efectos de reincidencia, en situación de prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Recalde y defendido por el Letrado Sr. Gómez Rodríguez.

Contra Constanza hija de Adrian y de Salvadora , nacida el NUM004 de1960 en Burgos, con DNI nº NUM005 y vecina de Aranda De Duero con domicilio la calle DIRECCION001 nº NUM006 - NUM007 sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa, representada por el Procurador Sr. Rodríguez Martín y asistida por el Letrado Sr. Cuesta Altable.

Y contra Leonardo con DNI, nº NUM008 nacido el NUM009 de 1990, en Burgos, hijo de Candida y de Celso , con domicilio la calle DIRECCION001 nº NUM006 - NUM007 sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Rodríguez Martín y asistido por el Letrado Sr. Cuesta Altable.

Han sido partes el Ministerio Fiscal, dichos acusados, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Antecedentes

PRIMERO.-En las Diligencias Previas nº 975/15 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Aranda de Duero se abrió juicio oral respecto de los referidos acusados y una vez concluida la causa y tramitada conforme a la Ley se celebró ante esta Audiencia juicio oral los días 15 y 16 de junio de 2016.

SEGUNDO.-Los hechos han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de previsto y sancionado en los artículos 368.1 del Código Penal , considerando responsable criminalmente del mismo en concepto de autores a los acusados sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal solicitando la imposición a cada uno de ellos de las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 36.000 €, con responsabilidad personal de cinco meses de prisión en caso de impago, accesorias correspondientes ,pago de las costas procesales.

TERCERO.-La Defensa del acusado Cristobal en sus conclusiones definitivas solicitó la nulidad del procedimiento por quebrantamiento de las normas procesales, su libre absolución y subsidiariamente la ejecución en grado de tentativa, así como la aplicación de la atenuante del artículo 21 del Código Penal , por consumo reiterado de sustancias estupefacientes.

CUARTO.-La Defensa de Constanza solicitó su libre absolución o subsidiariamente la condena como cómplice, y respecto de Leonardo su libre absolución.

PRIMERO.-Se considera probado y expresamente se declara: Que en mes de septiembre en la aduana del Aeropuerto de Madrid- Barajas, por los agentes aduaneros se detectó un paquete nº NUM010 , procedente de Perú, cuyo remitente era un tal Carlos Jesús , y el destinatario Cristobal , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y el domicilio de entrega la calle DIRECCION002 nº NUM003 , NUM011 , que se correspondía con el de la otra acusada, Constanza .

Sospechando que su interior podría contener sustancia estupefaciente, se pasó por el escáner y se efectuó una cata del paquete, realizando un test al polvo blanco y aplicado el reactivo dio positivo a cocaína, ante lo cual se solicitó del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, la entrega vigilada del paquete, poniéndole en conocimiento de dicho resultado y por ello fue autorizada mediante auto de fecha 9 de septiembre de 2015 , en el cual se hacía referencia al oficio de la unidad aduanera, y se hacía constar el peso total del paquete.

Que una vez que por los agentes se trasladó el paquete a la localidad de Aranda de Duero, se organizó el dispositivo para la entrega controlada, procediéndose por el agente de Vigilancia aduanera nº NUM012 a dejar un primer aviso el día 11 de septiembre en el buzón de dicho domicilio, y el día 16 siguiente volvió al domicilio y le entregó a Constanza el aviso para recoger el paquete, la cual había procedido a cumplimentar el aviso recibido el día 11, con la finalidad de poder recoger el paquete, en la oficina de Correos, conociendo su contenido, imitando la firma de Cristobal , encontrándose en posesión de su DNI., con el cual se había puesto previamente de acuerdo, y tras decirle a su hijo Leonardo que la trasladase en el vehículo, no quedando acreditado si este conocía el destino e intención de su madre, se personó a la hora y cuarenta y cinco minutos, aproximadamente, de dicho día 16 de septiembre, en la oficina de Correos de Aranda de Duero para recoger el paquete, firmando en dicho momento el documento de recepción, ante lo cual se procedió a su detención.

SEGUNDO.-Que por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Aranda de Duero en fecha 17 de septiembre de 2015, se autorizó la apertura del paquete en presencia de Constanza , su hijo Leonardo , su Letrado y el Secretario Judicial, resultando que el mismo contenía un marco decorativo y en su interior una sustancia que tras su análisis resultó ser cocaína, con una peso de 171,9 gramos, una pureza media de 76,66%, conforme a la parcial realizada, que no fue impugnada por las partes, que podría haber alcanzado un valor en el mercado de 19.098,09 €, y que los acusados Constanza y Cristobal pensaban trasmitir a terceros y repartirse las ganancias.

TERCERO.-Que Cristobal fue detenido cinco días más tarde por las fuerzas policiales, no habiendo sido encontrado en un principio en su domicilio, siendo localizado cuando conducía su vehículo por la localidad de Aranda de Duero. Que dicho acusado era consumidor habitual de dicha sustancia, habiéndose detectado dicho consumo en el examen pericial de cabello realizado, al menos seis meses anteriores a los hechos, lo cual afectaba levemente sus capacidades volitivas, estando en la actualidad sometido a un programa de deshabituación en el Centro Penitenciario.

CUARTO.-Que en el momento de su detención Constanza portaba en su bolso una bellota de cannabis, con un peso de 4,42 gramos, una pureza de 3,64%, un valor en el mercado de 24,44 €, desconociéndose el destino que pensaba darle, ni su procedencia, sin resultar acreditado que fuese consumidora de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Que tales hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, en grado de consumación, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961(ratificada por España el 3 de enero « Boletín Oficial del Estado» de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (B.O.E. de 15 de febrero de 1977), texto de 8 de agosto de 1975 (B.O.E., 3 y 4 de noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el art. 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial

A tenor de esta normativa internacional, la cocaína se encuentra inserta en las Listas I y IV anejas a la Convención, tiene el concepto de estupefaciente.

Y según doctrina jurisprudencial reiterada, sentencias TS 1069/1997, de 18 de julio , 6/1998, de 19 de enero , 12/1998, de 20 de enero , 637/1998, de 12 de mayo , 794/1998, de 5 de junio , y tantas otras posteriores, y actualmente (Sentencias 267/2010, de 31 de marzo , y 329/2010, de 21 de abril ) es considerada como sustancia que causa grave daño a la salud.

Señalando las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 16 de Octubre de 2001 , 4 de Abril de 2003 , 1 de Octubre de 2003 y 16 de Diciembre de 2004 , entre otras, que la comisión del citado delito contra la salud pública implica, en primer lugar, el concurso de un elemento objetivo, consistente en la producción, venta, permuta, o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino a tráfico, acto de fomento, propaganda u oferta de dichas sustancias. En segundo lugar, que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. Y en tercer lugar, el concurso de un elemento subjetivo tendencial de destino al tráfico ilícito. Dichos elementos concurren en el supuesto enjuiciado.

SEGUNDO.-De dicho delito resultan autores criminalmente responsables los acusados Cristobal y Constanza , conforme a lo preceptuado en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.-Se invoca por la Defensa de Cristobal la nulidad del auto de fecha 9 de septiembre de 2015 dictado por el Juzgado de instrucción nº 48 de Madrid , autorizando la entrega controlada del paquete, al considerar que no se cumplen, los presupuestos del Artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En dicho precepto se dispone que: '1. El Juez de Instrucción competente y el Ministerio Fiscal, así como los Jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial, centrales o de ámbito provincial, y sus mandos superiores podrán autorizar la circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas. Esta medida deberá acordarse por resolución fundada, en la que se determine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de autorización o entrega vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia de que se trate. Para adoptar estas medidas se tendrá en cuenta su necesidad a los fines de investigación en relación con la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia. El Juez que dicte la resolución dará traslado de copia de la misma al Juzgado Decano de su jurisdicción, el cual tendrá custodiado un registro de dichas resoluciones....'

La STS, Penal sección 1 del 22 de junio de 2011 haciendo referencia a la nº 249/2004 , 26 de febrero -reiterando las exigencias que ya proclamara la STS 2083/2001, 10 de enero -, recuerda que los requisitos autorizantes de la entrega vigilada son los siguientes: a) ámbito de esta técnica: está constituido por un listado cerrado que incluye los delitos de tráfico de drogas tóxicas o estupefacientes, así como los tipificados en los arts. 371, 301, 332, 334, 386, 586, 568 y 569; b) naturaleza excepcional de la medida, que, aun admisible sólo en los delitos antes citados, exige que se trate de un caso de alta criminalidad, el propio párrafo 1º del art. 263bis delimita como coordenadas dentro de las que puede acordarse esta técnica la importancia del delito y las posibilidades de vigilancia; c) autoridad competente, constituida por el Juez, Ministerio Fiscal o Jefe de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial Central o Provincial. Resulta significativo resaltar que la Ley no impone una reserva jurisdiccional en orden a la autorización de este medio; d) resolución fundada, y por tanto, examen individualizado, «caso por caso», según se indica en el núm. 3 del art. 263bis; e) finalidad, no explícitamente prevista en la Ley, pero que es común a toda la investigación criminal -art. 299- es decir obtención de elementos de prueba contra personas involucradas en los delitos para los que se permite esta técnica de investigación.

En el presente supuesto y tras examinar el auto dictado por el Juzgado de instrucción entendemos que cumple con todos los presupuestos legales, y no puede ser reputado nulo como se pretende, puesto que hace referencia al posible contenido de sustancia estupefaciente, y se refiere a los datos que se facilitan en el oficio presentado por los agentes de Vigilancia Aduanera, en el cual se menciona que el contenido es un polvo blanco, que pudiera tratarse de cocaína, y el peso total del paquete es de 1.600 gramos.

En consecuencia se desestima el motivo de nulidad invocado por dicha Defensa.

CUARTO.-En cuanto a la autoría de los hechos comenzaremos por analizar las pruebas respecto de Constanza .

Esta en el Plenario negó que conociese el contenido del paquete que fue a recoger a la oficina de Correos, alegando que lo hizo como un favor a un cliente, Cristobal , el cual le facilitó el DNI. para su recogida autorizada. Por su lado Cristobal niega la versión de los hechos ofrecida por la acusada.

Esta refiere que explota un bar y que en ocasiones facilita a los clientes su domicilio en la Calle DIRECCION002 nº 1 de Aranda de Duero para recibir los paquetes que lleguen a nombre de aquellos. Ello pudiera ser cierto, a pesar de que la empleada de Correos, Teodora , manifestó que en dicho domicilio no se suele recibir correspondencia ni paquetes, desconociendo si se realiza por otras empresas de paquetería.

El argumento de la acusada se compagina mal con el resto de las circunstancias, puesto que si bien alega que tenía mucho trabajo en el bar por encontrarse la localidad en Fiestas, apenas transcurridas dos horas de la entrega por el funcionario de Aduanas el día 16 de septiembre, (con uniforme de Correos) del aviso de recogida del paquete, requirió a su hijo para que la trasladase en su vehículo , no resultando probado si este conocía que iba a recoger un paquete y su contenido, pensando que iban a hacer la compra.

Que la acusada, a pesar de sus ocupaciones, fue rápidamente a la oficina de Correos, portando el DNI. de Cristobal , el cual poseía con su consentimiento, y previamente había procedido a imitar la firma del mismo en el documento de autorización para la recogida.

Entendemos que de su actitud se infiere sin ningún género de dudas que conocía el contenido del paquete, y se había concertado con Cristobal , repartiéndose las funciones, para posteriormente también repartirse los beneficios, puesto que de no ser así, y no teniendo una especial relación con el mismo, alegando que era un cliente más, no se hubiera tomado tantas molestias y hubiese falsificado su firma para hacerse con el paquete.

La alegación relativa a que el día 11 de septiembre, tras recoger el primer aviso de Correos, lo llevó al bar encontrándose con Cristobal y este le pidió que le hiciese el favor de recogerlo en su nombre y le facilitó el DNI. no resulta acreditada, habiéndose probado por la Defensa que el día 12 de septiembre se encontraba en la localidad de Covaleda, (Soria) en una feria de ganado, y en un puesto de venta ambulante, tal y como lo depusieron varios testigos que se encontraban en dicha feria. Entendemos que no obstante dicho dato tampoco resulta totalmente relevante, puesto que el DNI pudo habérselo entregado a Constanza en cualquier momento anterior, al día 11 o posterior al mismo, (hasta el día 15) y esta había recibido en su domicilio los dos avisos de recogida, esperando que el presunto funcionario de Correos le entregase el paquete en su domicilio, tal y como se lo manifestó al referenciado el día 16 de septiembre. Resultando que por la propia acusada se admitió por primera vez en el Plenario que había firmado el documento imitando la firma de Cristobal , no resulta determinante que este se encontrase o no en la localidad de Aranda de Duero, puesto que la firma necesariamente la tuvo que estampar la acusada, entre los días 11 y 16 de septiembre de 2015, puesto que no precisaba la presencia de Cristobal , y tampoco la entrega del DNI. se tuvo necesariamente que realizar entre dichas fechas, pudiendo efectuarse con anterioridad o entre dichas fechas.

Por todo ello consideramos que la autoría de Constanza ha resultado plenamente acreditada, sin poder acogerse la petición subsidiaria de complicidad, puesto que participó activamente en los hechos, facilitando su domicilio, falsificando la firma del receptor, y recogiendo físicamente el paquete.

QUINTO.-Por lo que respecta a la autoría de Cristobal , se consideran los siguientes indicios: facilitó su nombre a Constanza , puestos de común acuerdo, para que ella recogiese el paquete en su domicilio, y la entregó el DNI. para que no tuviese problemas con la autorización. Él era conocedor del contenido del paquete, y por su adicción a la cocaína, tenía más facilidad de contactar con suministradores de dicha sustancia y su posterior transmisión a terceros.

En su defensa niega que hubiese entregado el DNI a Constanza , manifestando que lo había dejado en prenda en el bar a Leonardo para el pago de unas consumiciones, y que con posterioridad este le dijo que lo había perdido.

El acusado había denunciado la pérdida del documento en cuatro ocasiones, la última el 15 de abril de 2015, sin embargo cuando resulta detenido el 21 de septiembre de 2015, manifiesta ante el agente policial nº NUM013 que solamente tiene una fotocopia del DNI porque lo había perdido, y con posterioridad refiere ante los agentes y ante el Juzgado de Instrucción que se lo había dado en prenda a Leonardo , dos meses antes, por no haber tenido dinero para abonar una consumición.

Entendemos que las manifestaciones del acusado y de los testigos que depusieron a su instancia, Andrés , (primo del acusado) y Joaquina , tratando de confirmar la versión de aquél relativa a que dejó en prenda el DNI. no resultan creíbles, y en cualquier caso no les consta que se lo hubiese podido devolver, puesto que en ningún momento, antes o después de la denuncia el acusado manifestó dicha retención del documento ante la Policía, y las fechas de la denuncia y presunta entrega en prenda tampoco son coincidentes, por lo cual o se otorga credibilidad a dichas manifestaciones, y en consecuencia a la conclusión de que la acusada y su hijo aprovechando la tenencia del DNI del Sr. Cristobal , urdieron todo un plan para encargar un alijo de cocaína a un distribuidor de Perú.

Resultando que los otros acusados no mantenían una mala relación con Cristobal , siendo cliente del bar, tampoco resultaría lógico que aquellos le quisieran implicar como receptor de un paquete conteniendo cocaína, pues ello les podría acarrear una enemistad y posible represalia.

El acusado Sr. Cristobal mostró una actitud en el Plenario negando los hechos, pero sin apreciar en el mismo la indignación que sería lógica de haberle implicado falsamente en tales hechos, lo cual a juicio de este Tribunal su actitud también constituye otro indicio a tener en consideración, y que se pudo apreciar durante las dos sesiones del juicio oral.

Por todo ello entendemos que las pruebas indiciarias son suficientes y nos llevan a la conclusión segura de su participación en los hechos a titulo de autor.

SEXTO.-Subsidiariamente se alega que su grado de ejecución sería el de tentativa ,en este sentido debemos mencionar la STS 989/2004, 9 de septiembre , se refiere a un supuesto de entrega vigilada-, es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993 27 de septiembre , 383/94, 23 de febrero , 947/1994 5 de mayo , 1226/1994, 9 de septiembre , 357/1996, 23 de abril , 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio ). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre , que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto.En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre , se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico. Según se afirma en la STS 162/1997, 12 de febrero , el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito, y en la STS 887/1997, 21 de junio , se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido.

Solamente puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario ( SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 598/2008, 3 de octubre ).

En consecuencia se desestima la petición planteada en forma subsidiaria.

SÉPTIMO.-Por lo que atañe a la influencia de la drogadicción del acusado Sr. Cristobal en la en la responsabilidad penal hemos debemos poner de manifiesto que las SSTS 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 , en cuanto las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico,esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo,o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la Jurisprudencia ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa,sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

En el presente supuesto entendemos que procede la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción, a la vista de los informes periciales, conforme a lo dispuesto en el artículo 21.2 º y 7º del Código Penal , lo que conlleva la imposición de la pena en el mínimo legalmente previsto de tres años de prisión y multa por el valor de la droga, 19.098, €, con responsabilidad personal de tres meses de prisión en caso de impago.

OCTAVO.-La pena a imponer a la acusada Constanza se considera adecuada la de tres años de prisión y multa por el valor de la droga, 19.098,09 €, con responsabilidad personal de tres meses de prisión, en aplicación del artículo 66 del Código Penal , no concurriendo en la misma circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

NOVENO.-Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, condenado a los mismos al pago de 2/3 partes de las causadas, declarando el resto de oficio.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Cristobal y a Constanza como autores criminalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN , MULTA DE 19.098, 09 EUROS, y responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES DE PRISIÓNen caso de impago, así como privación del derecho de sufragio pasivodurante la condena, concurriendo en Cristobal la atenuante analógica de drogadicción

Se imponen a los mismos los 2/3 partes de las costas procesalescausadas, declarando el resto de oficio.

Para el cumpliendo de la pena será de abono el tiempo pasado en prisión provisional.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSA Leonardo del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, dejando sin efecto las medidas cautelares acordadas, procediendo a la devolución de la fianza prestada por cuantía de 6.000 euros.

En ejecución de sentencia procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida (cocaína y cannabis)

Se levanta la medida cautelar de prisión provisional que venía acordada respecto de Cristobal y Constanza , DECRETÁNDOSE SU LIBERTAD PROVISIONAL,con la obligación de comparecer ante esta Sala tantas veces como fueran llamados, y notificar los cambios de domicilio, pudiendo revocarse aquella de no verificarse por los condenados.

Expídase el correspondiente MANDAMIENTOa los CENTROS PENITENCIARIOS donde se encuentran internados, con testimonio de la parte dispositiva de la presente.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.