Sentencia Penal Nº 222/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1495/2015 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

BAR

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0053442

Procedimiento Abreviado 1495/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1477/2015

PONENTE: MARIO PESTANA PEREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 222/2016

MAGISTRADOS )

D. MARIO PESTANA PEREZ )

D. JOSE JOAQUIN HERVAS ORTIZ )

Dª ANA ROSA NUÑEZ GALAN )

)

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS en juicio oral y público ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos registrados como Procedimiento Abreviado nº 1477/2015 (Rollo núm. 1497/2015), procedentes del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, seguidos por un delito contra la salud pública contra Cristobal , con DNI nº NUM000 , nacido en Madrid el día NUM001 de 1962, hijo de Evaristo y de Maribel , cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa; y contra Regina , con DNI nº NUM002 , nacida en Madrid el día NUM003 de 1971, hija de Íñigo y de Visitacion , cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa. Actúan como partes el Ministerio Fiscal y dichos encausados, representado Cristobal por la Procuradora Dª María del Mar Serrano Moreno y defendido por la Letrada Dª María Ángeles Samaniego Montero; y representada Regina por la Procuradora Dª Mónica Ana Liceras Vallina y defendida por el Letrado D. Sergio Feijoo Torres. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , delito del que consideró responsables en concepto de autores a Cristobal y a Regina , con el concurso en los dos casos de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8ª del citado Código ; y para los que solicitó la imposición, a cada uno, de una pena de seis años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y de una pena de multa de 360 €, además del comiso de la sustancia, dinero y teléfonos móviles intervenidos y la condena a satisfacer por mitad las costas procesales.

SEGUNDO.-La Sra. Letrada defensora de Cristobal solicitó la libre absolución de su patrocinado por ausencia de conducta típica. Subsidiariamente, alegó el concurso de la circunstancia eximente prevista en el artículo 20.2 del Código Penal , o bien de dicha circunstancia incompleta, o al menos como atenuante - artículo 21.2º del mismo Código -.

TERCERO.- El Sr. Letrado defensor de Regina pidió la libre absolución de su patrocinada y, con carácter previo, solicitó la nulidad de las pruebas derivadas del registro realizado en la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM004 , NUM005 NUM006 , de Madrid, respecto a la referida Regina .

1.1.- Por medio de Auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 24 de Madrid el día 27 de marzo de 2015 se autorizó la entrada y registro de la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM004 , piso NUM005 NUM006 , de Madrid, identificada en dicha resolución como domicilio de los ahora acusados, Cristobal , mayor de edad y con antecedentes penales, y Regina , mayor de edad y con antecedentes penales.

La finalidad del registro era la búsqueda de sustancias estupefacientes, dinero, armas y efectos que pudieran proceder del tráfico de drogas ilegales.

1.2.- Previamente, durante los días 17, 18, 20, 23, 24, 25 y 26 de marzo de 2015, funcionarios del Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de San Blas realizaron vigilancias en las inmediaciones del edificio sito en la CALLE000 núm. NUM004 de Madrid, con el objeto de confirmar sus sospechas de que en el piso NUM005 letra NUM006 del citado inmueble se vendían sustancias estupefacientes por sus moradores, Regina y su compañero sentimental, Cristobal .

1.3.- Durante las vigilancias, los funcionarios comprobaron que Cristobal tenía llaves del portal del edificio con las que accedía al mismo, siendo visto todos esos días saliendo y entrando del inmueble, e incluso saliendo a pasear a un perro en dos ocasiones.

1.4.- Igualmente comprobaron el frecuente acceso de personas a la vivienda de los acusados, personas que realizaban una visita breve y que en pocos minutos abandonaban la casa.

1.5.- En varias ocasiones, los funcionarios policiales interceptaron y cachearon superficialmente a personas que habían acudido a la vivienda de los acusados y habían permanecido en ella pocos minutos. Tales intervenciones se produjeron al poco tiempo de haber abandonado la casa.

En concreto, sobre las 11.30 horas del día 20 de marzo interceptaron a Olga y le intervinieron una bolsita de plástico que contenía 0,25 gramos de mezcla de heroína y de cocaína, con unas riquezas respectivas de 3,5% y de 15,2%, y con cafeína y fenacetina como adulterantes. El día 24 de marzo, sobre las 19,30 horas, interceptaron a Balbino y le incautaron una bolsita de plástico que contenía 0,08 gramos de mezcla de heroína y de cocaína, con riquezas de 2,9% y de 29,3%, respectivamente, e iguales adulterantes, cafeína y fenacetina. Y el día 25 de marzo, alrededor de las 21,45 horas, intervinieron a Claudio una bolsita que albergaba 0,18 gramos de cocaína, con una riqueza del 40,3%, y con fenacetina como adulterante.

En otros cacheos superficiales no se encontró droga.

La suma de los precios medios de las sustancias estupefacientes incautadas a Olga , a Balbino y a Claudio asciende a 35,17 €.

2.1.- El registro se practicó a partir de las 19,15 horas del día indicado, 27 de marzo de 2015, y en presencia de Cristobal , el cual había sido detenido en la mañana de ese día y en las inmediaciones del portal del edificio sito en la CALLE000 núm. NUM004 .

2.2.- Cristobal fue detenido en dicho lugar sobre las 11 horas, tras entregar a Adelaida una bolsa que contenía 0,089 gramos de cocaína, con una riqueza del 61,3 %, a cambio de 10 €.

2.3.- El precio medio en el mercado ilegal de una cantidad de cocaína como la entregada por Cristobal a Adelaida asciende a unos 11,55 €.

2.4.- Con ocasión de la detención de Cristobal , se le intervino en su poder, oculta entre su ropa, una bolsita que contenía 0,890 gramos de heroína, con una riqueza del 23,7%. Tal incautación se realizó tras ser objeto dicho acusado de un registro personal en la Comisaría de San Blas, y después de haber concluido el registro de la vivienda.

3.1.- En el registro de la vivienda se intervinieron en el salón comedor varios recortes de plástico -cinco en una caja sobre la mesa, uno bajo un sofá y dos en un mueble-; dos bolsitas de plástico que contenían una sustancia de color blanco que resultó ser Fenacetina, con un peso neto respectivo de 3,430 gramos y de 0,700 gramos; una libreta y un folio con anotaciones manuscritas; y en la habitación principal, dos recortes de plástico en una cajita.

El folio con anotaciones había sido redactado por Regina , y en el mismo aparecían dos nombres, Socorro y Heraclio , así como otro no legible con una raya. A continuación de cada nombre había números, el 20 en el caso de Socorro , y al lado de Heraclio sucesivos números 5 que se sumaban entre sí y con más números, hasta alcanzar la cifra de 49, al lado de la cual aparece la expresión 'bingo coca'. En una de las páginas de la libreta, también redactada por Regina , se lee: 'falta por pagar: Erasmo 10 €. Heraclio 10 € 5 Cristobal 5 Socorro . Lázaro 5 € pagado' -esto último tachado-. ' Octavio 20 €. Rosendo 20 €.'

Los recortes de plástico estaban sin usar, y eran del mismo tipo de los utilizados para envolver las sustancias incautadas a Olga , a Balbino , a Claudio y a Adelaida .

3.2- La detención policial de Regina se produjo el día 31 de marzo de 2015 y en su domicilio ubicado en la citada CALLE000 núm. NUM004 , piso NUM005 NUM006 , de Madrid.

4.- En la época de los hechos enjuiciados, Cristobal era consumidor habitual de sustancias estupefacientes y sufría un trastorno por dependencia a heroína y cocaína.

5.1- Cristobal fue condenado en Sentencia dictada por la Secc. 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 14 de febrero de 2001 , que devino firme el 15 de febrero de 2002 , a una pena de tres años de prisión como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 359 - 360 del Código Penal . Igualmente, fue condenado en Sentencia dictada por la Secc. 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid el día 15 de noviembre de 2001, que adquirió firmeza el 17 de noviembre de ese año, a una pena de un año y seis meses de prisión como partícipe de un delito contra la salud pública de los artículos 359 - 360 del Código Penal . Finalmente, fue condenado en Sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 20 de junio de 2003 , que devino firme el 29 de septiembre de 2004 , a un apena de tres años de prisión como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 359 - 360 del Código Penal .

5.2.- Las dos penas de prisión respectivamente impuestas en las dos Sentencias señaladas en primer lugar fueron extinguidas por cumplimiento del condenado el día 8 de octubre de 2012. La tercera condena fue extinguida por cumplimiento el día 10 de abril de 2008.

6.- Regina fue condenada en Sentencia dictada por la Secc. 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid el día 30 de abril de 2013, que devino firme el mismo día, a una pena de un año, seis meses y un día de prisión como autora de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal . La ejecución de dicha pena fue suspendida durante un plazo de tres años por resolución de fecha 11 de junio de 2013, que le fue notificada a la interesada el 14 de junio de 2013.

7.- Ambos acusados se dedicaban de común acuerdo a la venta de cocaína y heroína en la vivienda donde residían, sita en la CALLE000 núm. NUM004 , piso NUM005 NUM006 , de Madrid, y entre las ventas se encontraban las bolsitas con sustancia estupefaciente que se les intervinieron a Olga , a Balbino y a Claudio .

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa letrada de Regina propugna la nulidad del registro practicado en la vivienda de dicha acusada en lo que a ella se refiere, debido a que la diligencia de entrada y registro se llevó a cabo sin la presencia de Regina pese a que los investigadores policiales la atribuían la supuesta actividad delictiva que indiciariamente justificaba la solicitud del registro, y pese a que dicha presencia fue perfectamente posible ya que Regina se encontraba en su domicilio cuando el otro acusado fue detenido.

No cabe estimar la pretensión de nulidad parcial del registro practicado en el domicilio de Regina , y ello por las razones siguientes: 1) Cuando se practicó el registro dicha acusada no estaba detenida; 2) el registro se realizó en presencia del otro acusado, el cual ya había sido detenido y también era morador de la vivienda. El carácter de morador de Cristobal se extrae de la declaración de la propia Regina en el plenario, de las observaciones policiales realizadas durante las vigilancias, tal como se declaran probadas -punto 1.3-, cabiendo agregar la relación sentimental de pareja que le unía a Regina , relación que reconocen los dos acusados.

Así las cosas, la aplicación de la doctrina legal configurada por las SSTS núm. 420/2014, de 2 / 6, y núm. 79/2015, de 13/2 , determina el rechazo de la pretensión de nulidad articulada. Cabe añadir, además, respecto a las anotaciones manuscritas que fueron intervenidas en el curso del registro, que Regina reconoció en el plenario que eras suyas y ofreció sobre ellas la explicación que consta en acta.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados resultan acreditados tras una apreciación crítica de las pruebas de cargo y de descargo practicadas en el plenario. Los descritos en el punto 1 .1 de la declaración de hechos probados se extraen de los términos de la resolución judicial obrante a los folios 72 y 73 de los autos, unidos al oficio policial en el que se pide la entrada y registro de la vivienda de los acusados -folios 2 a 12 de los autos-. Sobre las razones de la solicitud de la mencionada diligencia declaró igualmente en el plenario el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía (CNP) con carné profesional núm. NUM007 , el cual especificó que a partir de la información de la que disponían centraron su investigación desde el principio en la vivienda donde residían ambos acusados y que ese fue el objetivo de sus vigilancias.

Sobre las vigilancias, los días y franjas horarias en las que se llevaron a cabo, así como el trasiego de personas observado, constan en autos las actas diarias correspondientes -folios 45 a 53- y han declarado en el plenario varios agentes del CNP que participaron en dichas vigilancias, concretamente los funcionarios con carnés profesionales números NUM007 , NUM008 y NUM009 . De sus testimonios se extrae que las personas que se indicaban en las actas correspondientes accedían al portal del edificio donde residían los acusados tras llamar al telefonillo, subían hasta el tercer piso y giraban a la derecha, para salir después a los pocos minutos. Salvo que se quedasen en la puerta de la vivienda de los acusados sin llamar y sin entrar, lo que carece por completo de sentido, las deducciones de los funcionarios de que los visitantes iban a la vivienda de los acusados a encontrarse con ellos y no con otros vecinos distintos, responden a criterios lógicos y de sentido común.

Sobre los seguimientos posteriores de ciertas personas que accedieron al portal, subieron al NUM005 piso, giraron a la derecha y salieron pocos minutos después, y a los que se les incautó sustancia estupefaciente en los términos descritos en el punto 1.5 de los hechos declarados probados, tales extremos fácticos resultan acreditados por medio de las actas de denuncia obrantes a los folios 300, 301 y 303 de los autos, respectivamente ratificadas en el plenario por los funcionarios que intervinieron en las mismas -agentes del CNP con carnés profesionales números NUM007 , NUM008 , NUM010 y NUM011 -, así como por las actas de pesaje y muestreo e informes analíticos de las sustancias decomisadas a Olga , a Balbino y a Claudio que figuran a los folios 372 a 376 y 381 a 385 de los autos. Respecto a los citados informes analíticos, no se impugnaron por las defensas letradas de los dos acusados y se incorporaron como prueba documental en el plenario. Cabe agregar que Olga declaró en el juicio y reconoció que estuvo poco antes de ser interceptada por los agentes policiales el día 20 de marzo en casa de Regina durante unos cinco minutos, e igualmente declaró que era toxicómana y que los agentes le incautaron ese día dos 'piedras'. También declaró en el plenario Claudio , el cual confirmó que el día 25 de marzo le paró la policía, que el era consumidor de sustancias estupefacientes y que llevaba una papelina.

Los precios medios de las sustancias estupefacientes incautadas a Olga , a Balbino y a Claudio se extraen de los informes de tasación que figuran a los folios 337 y 338, 351 y 352, y 358 y 359 de los autos.

Los hechos descritos en los puntos 2.1, 2.2 y 2.3 de la declaración de hechos probados se extraen, en primer lugar, del acta de entrada y registro obrante a los folios 17 a 21 de los autos, acta que refleja la hora en la que se inició el registro. Sobre la hora, el lugar, la causa y las circunstancias de la detención de Cristobal el día 27 de marzo de 2015, tales extremos resultan acreditados mediante los testimonios de los funcionarios policiales que intervinieron en la detención de dicho acusado. Se trata de los agentes con carnés profesionales números NUM007 , NUM008 y NUM012 . De tales testimonios, fundamentalmente de los dos primeros, se desprende que Cristobal realizó un intercambio con quien luego resultó ser Adelaida y a continuación ambos se separaron tras percatarse de la presencia policial y alertarse entre ellos, siendo rápidamente interceptados uno y otro por los agentes; a Cristobal se le intervinieron en su poder 10 €, concretamente un billete de 5 € y cinco monedas de 1 €, y a Adelaida una bolsa que contenía 0,089 gramos de cocaína, con una riqueza del 61,3 %.

El agente con carné profesional núm. NUM007 declaró que vio claramente el intercambio con las manos entre Cristobal y Adelaida , si bien añadió que no vio lo que intercambiaron. Añadió también que nada más producirse el intercambio sus protagonistas se separaron y Adelaida dio 'el agua' -un aviso convencional de alarma ante la presencia de intrusos-, dado que se percató de la presencia policial.

En términos semejantes declaró el agente del CNP con carné profesional núm. NUM008 en relación con el intercambio, siendo este testigo quien incautó inmediatamente después en poder de Adelaida la bolsa con sustancia blanca que ulteriormente analizada resultó ser cocaína.

El peso neto de la sustancia intervenida, su naturaleza y riqueza se extraen del informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 258 a 261 de los autos, informe que no ha sido impugnado.

El precio medio de la cantidad de cocaína incautada en poder de Adelaida , atendiendo a su riqueza, asciende a 11,55 €. Así resulta del informe policial obrante a los folios 263 y 264 de los autos. Por lo tanto, el precio medio de la papelina de cocaína que se le intervino a Adelaida coincide prácticamente con la suma de dinero que se le ocupó a Cristobal . Este extremo corrobora que el intercambio apreciado por los policías entre dicho acusado y Adelaida , unido a la reacción de ambos ante la presencia policial y a la inmediata incautación en poder de uno y de otro de la cocaína y el dinero respectivamente señalados, consistió en la venta de dicha sustancia por parte del acusado.

No cabe, sin embargo, entender probado que Cristobal entregase a Fernando un recipiente con 2,57 gramos de cannabis. Los precitados funcionarios que observaron la aproximación y el intercambio manual entre Cristobal y Adelaida , no vieron un contacto semejante entre Cristobal y Fernando ; la sustancia intervenida a Fernando no tiene nada que ver ni con la que se intervino a Olga , a Balbino y a Claudio ; tampoco cabe relacionarla con la Fenacetina o con los recortes de plástico que se hallaron en el registro de la vivienda de los acusados; por último, no se halló dinero en poder de Cristobal que pudiese relacionarse, en términos de precio, con el cannabis intervenido a Fernando .

Los hechos declarados probados en el punto 2.4. resultan acreditados mediante el testimonio prestado por el agente del CNP con carné profesional núm. NUM013 , que fue quien realizó el cacheo de Cristobal en la Comisaría una vez concluido el registro de la vivienda y quien descubrió la papelina que dicho acusado ocultaba en la manga derecha. El peso neto, la naturaleza y la riqueza de la sustancia así ocultada resulta acreditado por el informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 258 a 261 de los autos.

Respecto a los extremos fácticos relatados en el punto 3.1 de los hechos probados, los hallazgos que se produjeron en el registro de la vivienda de los acusados constan verificados mediante al acta obrante a los folios 17 a 21 de los autos, además de por los testimonios de los agentes del CNP que intervinieron en la diligencia y por el precitado informe del Instituto Nacional de Toxicología que obra a los folios 258 a 261 de los autos.

De tales medios de prueba resulta acreditado que en la vivienda se hallaban las indicadas cantidades de Fenacetina, es decir, la misma sustancia adulterante empleada en la confección de las papelinas que se intervinieron a Olga , a Balbino y a Claudio .

De los testimonios de los funcionarios del CNP con carnés profesionales núm. NUM007 y NUM008 se desprende que los recortes de plástico intervenidos eran nuevos, no estaban usados, lo que encaja lógicamente con los lugares donde se hallaron al menos nueve de ellos -cinco en una caja sobre la mesa, dos en un mueble y dos en otra cajita-, y refuta lo declarado al respecto por Regina , concretamente que eran papelinas usadas y tiradas a la papelera.

De la propia declaración de Regina en el plenario se extrae que la libreta y el folio con anotaciones manuscritas que se intervinieron en el registro fueron redactados por ella. Los textos declarados probados resultan del examen directo de la libreta y el folio, que obran como pieza de convicción.

Tales anotaciones son explicadas por Regina en términos de rudimentaria contabilidad de los costes de la compra en común de droga con otros toxicómanos. No es una explicación convincente. Primero, si bien está acreditada la drogadicción de Cristobal -más abajo se tratará este extremo-, no sucede lo mismo en el caso de Regina . No solo no consta la más mínima prueba al respecto sino que ni siquiera el aspecto físico de la acusada presenta los signos de deterioro que frecuentemente produce la adicción a sustancias estupefacientes como la heroína y la cocaína. Segundo, ninguno de los supuestos integrantes de ese colectivo de adictos ha comparecido ante el Tribunal a corroborar la versión de Regina . Tercero, la frase 'falta por pagar' seguida por varios nombres y cantidades, indica que se identifican deudores y cantidades adeudadas, actividad por lo común propia del acreedor.

Sobre el día y la hora de la detención de Regina , tales extremos resultan del atestado obrante a los folios 139 y ss.

Los extremos relativos a la drogadicción de Cristobal -punto 4 de la declaración de hechos probados- resultan acreditados por medio del informe médico forense obrante al folio 24 de los autos y por el informe del S.A.J.I.A.D. que figura a los folios 243 y ss. de los autos, informe al que se adjunta documentación médica y resultados de análisis de orina positivos a sustancias estupefacientes en el periodo comprendido entre octubre de 2010 a marzo de 2015. Concretamente, en el análisis realizado dos días después de su detención, el 29 de marzo de 2015, dio positivo a opiáceos y a cocaína. La larga historia de consumo y la existencia de un trastorno por dependencia a heroína y cocaína resultan del citado informe del SAJIAD. Además, el estado de deterioro físico que apreció la Sra. Médico Forense en el informe obrante al folio 24, es nuevamente apreciable en el plenario.

Los datos relativos a los antecedentes penales de Cristobal y de Regina , tal como se reflejan en los puntos 5 y 6 de los hechos declarados probados, resultan acreditados por los respectivos informes del Registro Central de Penados que figuran a los folios 92 a 96 y 206 a 207 de los autos. Además, a los folios 307 y 308 figura copia del Decreto de fecha 28 de noviembre de 2012, dictado en el marco de la Ejecutoria núm. 17/2005 de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que consta el licenciamiento definitivo de Cristobal con fecha 8 de octubre de 2012.

El punto 7 de los hechos probados es la conclusión lógica que resulta del conjunto de hechos indiciarios interrelacionados que se describen en los cardinales números 1.2, 1.4, 1.5, 2.2, 2.4, 3.1, 5.1 y 6.

Los dos acusados niegan que se dedicaran a la venta de drogas en su vivienda o en sus inmediaciones. Cristobal niega que vendiese la papelina que se le incautó a Adelaida , y tal negativa igualmente la expresa Adelaida en el plenario. Cristobal y Regina niegan así mismo que se dedicasen a la venta de heroína y de cocaína en su casa, y que, en concreto, uno u otro vendiesen a Olga , a Balbino o a Claudio las respectivas papelinas que se incautaron a los mismos. Olga declara en el plenario que sí estuvo unos minutos en la casa de Regina el día en que se le intervino la sustancia declarada probada, pero que dicha sustancia no la compró allí y acudió a la vivienda porque es toxicómana, como los acusados, y necesitaba 'nanas', una suerte de estropajo que se usa para fumar la droga. Añadió que los acusados no tenían lo que ella necesitaba y que se marchó. Claudio declaró en el plenario y reconoció que le paró la policía y que llevaba una papelina, además de afirmar que venía de buscar a una amiga en un edificio de una calle que no recuerda, que creía que era en un piso NUM005 y que se confundió y no llegó a ver a la persona a quien buscaba. También aseguró que no conocía a los acusados.

Ya razonamos anteriormente que las explicaciones ofrecidas por Regina sobre la presencia de los recortes de plástico hallados en su vivienda eran poco convincentes, y que no se trataba de envoltorios usados. También razonamos sobre los manuscritos que reconocidamente redactó dicha acusada, reflejo de una rudimentaria contabilidad donde se identificaban deudores y sumas adeudadas que en su cuantía encajaban con ventas de pequeñas cantidades de droga. La alternativa de explicación ofrecida por Regina no esta avalada por el testimonio de alguno de los supuestos integrantes del colectivo de compradores, ni quien forma parte de un grupo de compradores se dedica a registrar las cantidades pendientes de pago. Tampoco encaja la explicación de Regina con lo declarado en el juicio por Cristobal , el cual se desmarca de las anotaciones manuscritas, afirma que no eran suyas y que desconocía el motivo de anotaciones como 'bingo coca'.

Tampoco los testimonios de Adelaida , de Olga y de Claudio son convincentes. Los tres son consumidores de droga y lo común es que el comprador no delate a su proveedor, ya que está interesado en mantenerle como tal. En el caso de Adelaida , niega un intercambio que vieron dos funcionarios policiales y también su significativo gesto de alerta ante la presencia policial. Lo mismo cabe decir de Fernando . En el caso de Claudio , llega a negar en el juicio que conociera a los acusados cuando el propio Cristobal se refiere a él, y también a Balbino , a Adelaida y a Olga , como personas que subían a su casa a fumar por no hacerlo en la calle.

En conclusión, las versiones de descargo ofrecidas por ambos acusados y las testificales de Adelaida , de Fernando , de Olga y de Claudio no suscitan dudas razonables: Los dos acusados se dedicaban a la venta de heroína y de cocaína durante el periodo temporal señalado en el escrito de acusación.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el arts. 368 del Código Penal . La amplia conducta típica descrita en el citado artículo 368 abarca a los que ejecuten actos de elaboración o tráfico, o de cualquier modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. Tanto la cocaína como la heroína se hallan incluidas en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y son consideradas en la jurisprudencia como drogas que causan grave daño a la salud. En el caso de la cocaína, baste citar las SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000 . Y en el de la heroína, la STS de 4 de junio de 2008 , entre otras muchas.

CUARTO.- Del citado delito contra la salud pública resultan responsables en concepto de autores los dos acusados de conformidad con lo previsto en los artículos 28 y 368 del Código Penal , ya que ambos se dedicaban de común acuerdo y conjuntamente durante el periodo al que se refiere el escrito de acusación, a la adquisición, corte, elaboración y venta de papelinas de heroína y de cocaína, utilizando para ello la vivienda que ocupaban.

QUINTO.- Concurre en Cristobal la atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal , dados los hechos probados. Los trastornos por dependencia a la heroína y a la cocaína que indica el informe del SAJIAD encajan con una adicción grave, y el acusado responde a la figura del drogodependiente que a su vez vende droga a otros para autofinanciarse. Hay pues adicción grave y relación funcional entre dicha adicción y el delito cometido, lo que permite la apreciación de la citada atenuante - SSTS núm. 817/2006 y 120/2014 -.

Los hechos probados, sin embargo, excluyen la apreciación de la eximente prevista en el artículo 20.1º o bien 20.2º del Código Penal , así como la eximente incompleta del artículo 21.1ª, en relación con el artículo 20.1 º o 2º del citado Código .

Concurre igualmente en el caso de Cristobal la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal .

Respecto a la acusada Regina , concurre la circunstancia agravante de reincidencia del citado artículo 22.8ª del Código Penal .

SEXTO.- Procede imponer a Cristobal una pena de prisión en la extensión de tres años y seis meses. La pena prevista en el artículo 368 del Código Penal cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud comprende de tres a seis años de prisión. Compensando la circunstancia agravante y la atenuante que concurren, y valorando singularmente la adicción de dicho acusado en la individualización, fijamos la extensión señalada.

En el caso de Regina , la imponemos una pena de prisión en la extensión de cuatro años, seis meses y un día, que es la mínima de la mitad superior de la pena prevista, y ello en función de lo establecido en el artículo 66.1.3ª del Código Penal .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , procede imponer a cada uno de los acusados la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante los respectivos tiempos de condena.

En lo referente a la pena de multa, la fijamos en el doble del precio total de las sustancias vendidas a Adelaida , a Olga , a Claudio y a Balbino , es decir, 93 €. En el caso de Cristobal , dado el concurso de una circunstancia atenuante, la reducimos a 75 €.

De conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Código Penal , se establece una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa impuesta, de un día para ambos acusados.

Procede decretar el comiso de los 10 € incautados a Cristobal cuando fue detenido, al proceder de una venta de sustancia estupefaciente y de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal y con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal . Igualmente, debemos acordar el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas y su destrucción, si no se hubiera realizado ya. No ha lugar, sin embargo, al comiso de teléfonos móviles que interesa el Ministerio Fiscal, ya que ni consta la intervención de teléfonos móviles a alguno de los acusados, ni en el escrito de acusación se hace referencia al uso de teléfonos móviles relacionado con los hechos enjuiciados.

SEGUNDO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito - artículo 123 del Código Penal -.

En función de todo lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Cristobal , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes y de la circunstancia agravante de reincidencia, a una pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de setenta y cinco euros(75 €), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, así como a satisfacer la mitad de las costas procesales.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Regina , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a una pena de cuatro años, seis meses de prisión y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de noventa y tres euros(93 €), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, así como a satisfacer la mitad de las costas procesales.

Decretamos el comiso de los 10 € intervenidos a Cristobal , así como el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, si no se hubiese realizado ya.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará a Cristobal el tiempo que ha estado cautelarmente privado de libertad por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en Madrid, a treinta de junio de dos mil dieciséis