Sentencia Penal Nº 222/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 15/2015 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 15/15

Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella.

Procedimiento de origen:Procedimiento Abreviado nº 65/14 (Antes Diligencias Previas nº 6350/13)

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Ilustrísimos Sres.

PRESIDENTE

D. Fernando González Zubieta.

MAGISTRADOS

D. Manuel Caballero Bonald Campuzano.

D.Manuel Sánchez Aguilar.

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SENTENCIA Nº 222 / 2016

En la ciudad de Málaga, a 9 de Mayo de 2.016.

Vista en juicio oral y público por la Sección Octava de esta Audiencia, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción de anterior referencia, por un presunto delito de apropiación indebida contra Mario , con documento de identidad Nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1968, natural de Zalaegerszeg(Hungría), hijo de Sixto y Jacinta , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa; defendido por la Abogada Dª Elena Martín Moyano.

Ha sido parte, como acusación particular el Procurador D. David Sarria Rodríguez, en nombre y representación de D. Anibal y el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel Caballero Bonald Campuzano, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. Magistrados que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción ya reseñado incoó Diligencias Previas, en las que aparecía como investigado Mario , diligencias en las que se acordó incoar Procedimiento Abreviado, en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación; una vez cumplimentado dicho trámite se decretó la apertura del juicio oral y se dio traslado a la defensa del imputado para que presentara escrito de conformidad o disconformidad, con el resultado que consta en las actuaciones, verificado lo cual el Juzgado instructor acordó la remisión de la causa a esta Audiencia Provincial por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones por éste Tribunal, se resolvió respecto de las pruebas propuestas por las partes, y se señaló la correspondiente vista que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, acusación particular, y del acusado y su abogado defensor.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio y como conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 y 250,1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, reputando en concepto de autor al inculpado, solicitando se le condenase a la pena de cinco años de prisión , multa de 10 meses, a razón de una cuota diaria de 12 euros , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y costas. Debiendo indemnizar a la entidad mercantil Saboo Fine Jewels(HK), en la cantidad de 220.430 euros. Petición con la que coincidió la acusación particular, aunque incrementando la multa a 20 meses de prisión con cuota diaria 40 euros y añadiendo a la indemnización la suma de 15.000 euros por daños y perjuicios, más intereses legales desde junio de 2011.

CUARTO.- Por su parte, la defensa solicitó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables , quedando el Juicio visto para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de la presente causa se han observado todas las formalidades legales.

En el mes de Junio de 2011 Mario recibió en la ciudad de la Marbella por parte de Anibal que, a su vez, actuaba como representante de la entidad Saboo Fine Jewels, un conjunto de joyas para su muestra, exhibición y con prohibición de venta. Dichas joyas no han sido devueltas por Mario a su legitima propietaria la entidad Saboo Fine Jewels, a pesar de los diversos requerimientos practicados al efecto, sin que de razón del paradero de tales joyas o haya entregado las mismas o su valor equivalente a la persona que se las entregó.

El valor de tal muestrario de joyas es de 200.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas.

Son tres las cuestiones previas planteadas por la defensa del acusado en su escrito de calificación y retiradas al inicio del acto del juicio. Por un lado se discute la competencia de la jurisdicción española para el conocimiento de los hechos, pues la entrega de las joyas se verificó en Hungría. Se interesa la nulidad de actuaciones pues se ha vulnerado el derecho de defensa, ya que el acusado estuvo sin abogado desde la renuncia de su primer letrado, el 1 de Abril de 2014, hasta la designación por su parte de nuevo abogado, el 17 de Febrero de 2015 y, por último, se impugna expresamente el informe pericial sobre tasación de las joyas pues 'en momento alguno por parte de los peritos se han visionado dichas joyas'.

Comenzando por esta última cuestión, procede claramente su rechazo. Los peritos no han podido tener a la vista las joyas tasadas pues se ignora por completo el destino que les dio el propio acusado, quién, en su declaración en fase de Instrucción reconoció que las había recibido y se comprometió a restituirlas en el plazo de 30 días. De admitirse la impugnación realizada por la defensa, prácticamente en ningún supuesto de apropiación indebida o contra el patrimonio sería valida y posible la tasación de los bienes apropiados o sustraídos. Y ello sin perjuicio del valor probatorio que se otorgue a dicha prueba pericial, cuestión que se determinará más adelante a la hora de valorar la prueba practicada.

Respecto a la supuesta falta de competencia de este Tribunal y de la Jurisdicción española, pues -según la defensa-los hechos ocurren en Hungría ya que es allí donde se entregan las joyas, tal cuestión competencial ha de correr idéntica suerte desestimatoria. La referida objeción, en contra de lo manifestado por la defensa en el acto del juicio, no fue planteada formalmente hasta la presentación del escrito de defensa, y la única prueba sobre su motivación y justificación se encuentra, exclusivamente, en la propia declaración de Mario quién mantiene que las joyas fueron entregadas en Hungría, sin que conste prueba alguna que corrobore o confirme sus manifestaciones, manteniendo , por el contrario, la parte perjudicada, que los hechos ocurrieron en Marbella, presentando la denuncia ante la Fiscalía de Málaga, sin que sea factible o viable que, tras más de dos años de procedimiento, este Tribunal rechace ahora su competencia para el enjuiciamiento y fallo de los hechos, basándose en las simples manifestaciones del acusado.

En lo concerniente a la última de las cuestiones previas planteadas, no puede olvidarse que, como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Constitucional reiteradamente, la estimación de una nulidad por la existencia de infracciones de las normas procesales 'no resulta simplemente de la apreciación de la eventual vulneración del derecho por la existencia de un defecto procesal más o menos grave, sino que es necesario acreditar la efectiva concurrencia de un estado de indefensión material o real' ( STC 126/1991, de 6 de junio ), de modo tal que, para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998, de 2 de julio ), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses afectados ( STC 155/1988, de 22 de julio ). En definitiva, frente a la alegación de un vicio procesal, lo que se ha de valorar es si ese defecto haya ocasionado un perjuicio efectivo y real que de otro modo se hubiera evitado , o dicho con otras palabras, si de tal omisión, en el caso presente y atendiendo a sus específicas circunstancias, se ha derivado una situación para quien la padece en la que se le 'impide ejercitar los derechos procesales de los que son titulares' ( STC 121/1995, de 18 de julio ). Sentado lo anterior y en nuestro caso, aún siendo cierto que el acusado estuvo durante un periodo de la fase de instrucción sin abogado, por renuncia del Abogado nombrado inicialmente, lo cierto es que declaró como imputado con asistencia de abogado, le fueron notificados tanto el Auto de Procedimiento Abreviado como el Auto de apertura de Juicio Oral, momento en el que fue requerido para que designara Abogado y Procurador, haciéndolo así y presentándose escrito de defensa, habiendo estado, en todo momento, a partir de entonces asistido de Abogado(a pesar de las dificultades tras sucesivas renuncias), así como en el acto del Juicio. Sin que, por ello, a pesar de la realidad de tal defecto procesal, pueda mantenerse que se ha producido una efectiva y real indefensión.

SEGUNDO.-Entrando ya en las cuestiones de fondo discutidas en la causa, debe anticiparse que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida , previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 249 del Código Penal , atribuible a Mario .

Concurren la totalidad de los elementos constitutivos del tipo ( Sentencias del Tribunal Supremo de, 5 de julio de 2004 , 24 de febrero o 11 de julio de 2005 ), que, en atención al tenor literal del precepto mencionado, se concretan en los siguientes:

1º) Es necesario haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; esta condición constituye el presupuesto lógico de la acción delictiva, que confiere a la infracción penal el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quién se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un acto de recepción legítima (aquí estriba la diferencia con la estafa) de dinero, efectos o cualquier cosa mueble por el sujeto activo; b) la recepción de la cosa mueble ha de tener su causa en un título que produzca obligación de entregarla o devolverla, y la ley relaciona varios supuestos posibles citando el depósito, comisión y administración, para terminar con una fórmula abierta que permite incluir todas aquéllas relaciones jurídicas que den lugar a la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y de las que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario.

2º) La acción delictiva aparece definida como apropiar o distraer en perjuicio de otro. Existe un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quién ha recibido la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de dársele. Cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado que le impide llegar a su verdadero destinatario conforme al título por el que se transfirió. Es obvio que el dinero entregado por los denunciantes lo fue con destino a la adquisición de la respectiva vivienda, y no al patrimonio personal del acusado o la entidad de la que era administrador único.

La previsión legal exige el perjuicio de tercero, con lo que simplemente se pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quién tendría que haberse beneficiado si tales límites hubieran sido respetados.

3º) A los términos expresamente utilizados por la figura delictiva, deben sumarse los requisitos del ánimo de lucro, implícito en la redacción del precepto, y consistente en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, para sí o para otros, por lo general de índole patrimonial o económica, pero comprendiendo también los de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Y el dolo, como elemento genérico de carácter subjetivo, que supone la conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción.

TERCERO.-Una vez determinados los requisitos del delito imputado al acusado, no hay duda de la concurrencia de los mismos en el presente caso y de su atribución como autor al acusado por su participación directa y voluntaria en la ejecución de los hechos, según se ha acreditado con absoluta rotundidad en el acto del juicio, a la vista de la prueba testifical practicada a lo largo del juicio oral integrada por la declaración del perjudicado Anibal , así como documental incorporada y que obra a lo largo del procedimiento y las propias manifestaciones del acusado. Y así, consta en la causa el listado detallado de las joyas que fueron entregadas al acusado Mario ,con fotografías y descripciones de tales joyas,el documento acompañado con el número 0 a la denuncia incial, cuya autenticidad fue reconocido expresamente por el acusado en su declaración como imputado en el juzgado de Instrucción Nº 5 de Marbella, de fecha 10 de marzo de 2014, declaración en la que reconoce expresamente que recibió una serie de joyas para mostrarlas a posibles clientes, y en la que manifestó que'naturalmente está dispuesto a entregar las joyas y llegar a un acuerdo con el representante de la empresa Saboo'y que 'las joyas se las entregó personalmente el Sr Anibal ', siendo requerido en dicho acto el acusado para que aportara la joyas, sin que, hasta la fecha, haya devuelto las mismas o haya dado razón de su paradero. El acusado, en definitiva, recibió del perjudicado un muestrario de joyas con la finalidad de exhibición a clientes pero no a su venta, y se apoderó de las mismas con un evidente ánimo de lucro y con el consiguiente perjuicio económico para el denunciante, que no ha recuperado las mismas ni su valor en dinero por motivos imputables al acusado, concurriendo, en consecuencia todos los elementos señalados para poder apreciar un delito de apropiación indebida, pues, según la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, 'en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la ' apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción' ( STS 384/2.013, de 30 de abril y 87/2015, de 11 de febrero ). La primera, que concurre en este caso, tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas en el art. 252 Código Penal , el sujeto activo de la acción analizada ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino.

Cada uno de estos elementos, como se expresa al analizar la participación en el hecho del acusado,concurren en la conducta que se le imputa.

Igualmente es de plena aplicación el subtipo agravado tal y como interesan las acusaciones, dado el valor de los lotes de joyas recibidos por el acusado, de importe superior en mucho a 50.000 euros, por tanto, en cuantía que cabe considerar de especial gravedad conforme al subtipo agravado recogido en el art. 250.1.5º Código Penal , y, entonces, en el momento de cometerse los hechos, conforme al apartado 6º del art. 250 Código Penal , según el cual era aplicable el subtipo agravado cuando el hecho revistiese 'especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'.

En tal sentido no hay duda de la propia realidad de las joyas apropiadas, no sólo por las declaración del perjudicado que afirma y asegura su preexistencia y su entrega, sino, igualmente, por la declaración ya referida en fase de Instrucción del propio acusado, en la que este reconoce haber recibido un lote de joyas de manos de Anibal , así como por la detallada relación de las mismas que consta en las actuaciones a partir del folio 94, así como la tasación pericial de las mismas por parte de D. Sabino , ratificada en el acto del juicio oral. No obstante, con relación al valor de tales joyas, las mismas son tasadas en la cantidad total de 220.430 euros pero no puede obviarse que la parte perjudicada estableció,desde el principio de la causa y reiteradamente, el valor de las joyas apropiadas en la suma de 200.000 euros. Así lo hace en la denuncia inicial('se trata de una apropiación de 200.000 euros en joyas'), así como consta como valor de las joyas en el documento Nº 0 de las acompañados a tal denuncia, esa es la suma en la que Anibal valora las joyas en su declaración en el Juzgado de fecha 3 de febrero de 2014 y es la cantidad que consta en todos los escritos presentados por la acusación particular hasta la practica de la referida tasación, por lo que, siendo dicho valor el establecido por la propia parte perjudicada, habrá de estarse a la suma de 200.000 euros como valor de lo apropiado que, en todo caso, permite aplicar el subtipo agravado ya referido y que constiuye el límite de la indemnización que se reconoce a continuación.

CUARTO.-En la realización del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En relación a la pena a imponer, se decide por la Sala la imposición de la pena de tres años de prisión , en atención a los rasgos objetivos que presenta la conducta realizada, el elevado importe de lo defraudado con un quebranto económico importante para el perjudicado, la negativa del acusado a devolver las joyas a pesar de que, en instrucción, se había comprometido a su devolución y la actitud del acusado de eludir en todo momento sus obligaciones. Igualmente se le impone la multa de ocho meses, a razón de 6 euros día multa, cantidad todavía cercana al mínimo legal pero que entendemos proporcionada a la situación económica del acusado, puesta de manifiesto por su ocupación habitual y el nivel de ingresos que de la misma deriva, dado que no consta se encuentre en situación de pobreza o indigencia, o al menos no ha sido acreditado que lo esté. Debe recordarse que la imposición del mínimo legal absoluto de dos euros ha de quedar reservado para situaciones de indigencia o miseria, es decir, situaciones de absoluta ausencia de toda capacidad económica, a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, entre otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2.002 (Sentencia número 1.835/2002 ) y de 31 de octubre de 2.005 (Sentencia número 1.265/2005 ).

La pena de prisión lleva consigo, como accesoria, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art. 56 Código Penal ).

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. En dichas costas quedan incluidas la de la acusación particular, pues su intervención debe considerarse activa, justificada y de interés para la resolución de La causa.

SEXTO.-Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

En tal sentido y tal y como se ha expuesto en el Fundamento Jurídico Cuarto, último párrafo, habrá de estarse al valor que la propia parte perjudicada dio a las joyas entregadas al acusado y no recuperadas, es decir, 200.000 euros. En consecuencia, el acusado deberá indemnizar a la entidad Saboo Fine Jewels(HK) en dicha suma, más intereses legales desde la fecha de la entrega de las joyas apropiadas, tal y como interesa la parte perjudicada, habiéndose acreditado que Anibal antuó en nombre de dicha entidad, constando que ostenta la representación de la misma documentalmente a la lo largo del procedimiento.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemosCONDENAR Y CONDENAMOSa Mario , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena deTRES AÑOS DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y OCHO MESES DE MULTA, a razón de 6 euros día multa. Así como al pago de las costas causadas, incluidas las costas ocasionadas por la acusación particular.

Debiendo indemnizar a la perjudicada entidad Saboo Fine Jewels(HK), en la persona de su representante legal, en la cantidad deDOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 euros), más los intereses legales desde el día 11 de Junio de 2011.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella puede interponerse Recurso de Casación que se preparará ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación realizada.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.